Por Joan-Ramon Borrell, Carmen García, Juan Luis Jiménez y José Manuel Ordóñez de Haro.
Los programas de clemencia o de delación (leniency programmes en terminología anglosajona) son utilizados desde hace ya más de tres décadas en diferentes países del mundo, como un instrumento más en la lucha contra los cárteles. Recordemos que estos consisten en que los miembros de un cartel se pueden beneficiar de un tratamiento favorable por parte de las autoridades de competencia (exención o reducción de multas) a cambio de que proporcionen pruebas directas de la existencia y operativa del acuerdo ilegal. En otras palabras, se premia al delator por su colaboración con las autoridades de competencia, porque el coste (no sancionarle) se ve compensado por el beneficio que genera (romper el cartel y poder sancionar al resto de participantes en el cartel).
Estos programas han sido ampliamente analizados por la literatura académica, y algunos de ellos se han resumido en este blog (vea aquí o aquí). No obstante, los principales resultados de estos trabajos no muestran unanimidad en los efectos que el programa tiene sobre dos de las variables fundamentales de los cárteles: la propia creación de estos y la duración de los mismos.
En un trabajo recientemente publicado hemos analizado esta relación, así como el efecto de los programas de clemencia sobre el procesamiento de los cárteles, planteando una estrategia empírica que permite la estimación causal de los efectos, que constituye nuestra principal contribución a la literatura académica existente hasta el momento.
¿Qué concluye la literatura al respecto?
Numerosos trabajos se basan en Harrington y Chang (2009, 2015), quienes demuestran teóricamente que la implementación de una política eficaz para detectar cárteles llevaría, a corto plazo, a descubrir los más estables y duraderos; pero a largo plazo, su duración promedio disminuiría debido al efecto disuasorio. Sin embargo, señalan que este último efecto puede no aplicarse a los programas de clemencia, ya que podrían fomentar la formación de cárteles (dado que la sanción se reduce por la exención o reducción de multas) y contrarrestar sus efectos desestabilizadores.
La mayoría de los estudios empíricos se basan en comparaciones antes y después del cambio de política y no ofrecen evidencia causal concluyente sobre los efectos desestabilizadores y disuasorios de los programas de clemencia (véase, entre otros, Miller, 2009; Brenner, 2009; o Hellwig y Hüschelrath, 2018).
A diferencia de la mayoría de las contribuciones previas, empleamos por primera vez un análisis causal de diferencia-en-diferencias. Este enfoque proporciona un análisis más sólido al definir claramente grupos de control y tratamiento (vea la Figura 1 posterior), lo que nos permite identificar y cuantificar de manera más precisa el impacto de los programas de clemencia sobre la duración de los cárteles, las sanciones y la duración de la investigación.
Datos y metodología
La base de datos cuenta con información detallada de las 227 decisiones sobre cárteles empresariales adoptadas por la Comisión Europea (1969-2018, 63% de la muestra) y las diferentes Autoridades nacionales de la competencia españolas (1995-2018, 37% de la muestra: TDC, CNC y CNMC). Esta base es de elaboración propia, a partir de las lecturas de cada una de las decisiones o resoluciones incluidas.
En la base disponemos de 23 años de aplicación del programa de clemencia por parte de la Comisión y 11 para España, por lo que tenemos tres tipos de cárteles:
1) Los que nacieron y murieron antes de existir el programa de clemencia (grupo de control);
2) Los que nacieron antes de la existencia del programa, pero murieron tras su aparición (cárteles parcialmente tratados – efecto de la política en el corto plazo); y
3) Los que nacieron y murieron durante la existencia del programa (cárteles totalmente tratados – efecto de la política en el largo plazo).
Y un shock más: el programa de clemencia español entró en vigor más tarde que el programa de la UE.
Figura 1: Muestra utilizada, con datos UE/España, que permite definir grupos de control y tratamiento
Resultados
Las estimaciones cumplen los supuestos de tendencias paralelas y se les aplicó algunos test de robustez. En general, las diferentes estimaciones concluyen que:
a) La duración de los cárteles que están parcialmente tratados (nacieron antes del programa, pero vivieron tras el programa) es mayor. Pero aquellos tratados completamente (nacieron y murieron bajo vigencia del programa de clemencia), duran menos. De hecho, a los 4 años del cartel, la supervivencia promedio de un cartel estaba en el 70% cuando no había política de clemencia (Control). Al introducirse el programa, se comienzan a detectar más cárteles longevos (nacidos antes de la introducción de la política) cuya probabilidad de supervivencia a los 4 años era del 95%, y que hasta el momento no se conseguían descubrir (Partial Treatement). Y además, se comenzaron a descubrir cárteles nacidos tras la introducción de la política en sus etapas más primerizas: cárteles para los que su probabilidad de supervivencia a los 4 años de edad fue tan solo del 20% (Full Treatment). Véase la Figura 2.
Figura 2: Estimaciones de supervivencia. Cox proportional hazards regression.
b) Controlando por otros factores, las sanciones impuestas por las autoridades de la competencia se duplican e incluso triplican, debido sobre todo a la mejora en la calidad de la información obtenida a través del programa de clemencia.
c) La duración de la investigación del caso aumenta con el programa de clemencia, entre 1 y 2 años. Gracias a los programas de clemencia, las autoridades consiguen acumular mucha más información sobre la operativa del cártel, información que permite atribuir mucho mejor las responsabilidades administrativas y las eventuales sanciones en la resolución de la Autoridad de competencia, y eventualmente puede ofrecer valiosa información para las posteriores reclamaciones de daños y perjuicios por parte de los afectados. No obstante, la consideración e inclusión de estas pruebas adicionales y cargos requiere tiempo, lo que explicaría el aumento en la duración de la investigación.
Implicaciones y conclusiones
Nuestros resultados revelan que los programas de clemencia sí constituyen una política eficaz contra los cárteles ya que, en términos de la teoría de Harrington y Chang, estos programas, al desestabilizar los cárteles existentes, permiten el descubrimiento de los cárteles más longevos en el corto plazo y, en el largo plazo, aumentan la inestabilidad de los cárteles existentes y disuade su creación, lo que se traduce en una menor duración de los cárteles descubiertos.
Además, respecto a los efectos sobre el procesamiento de los cárteles, nuestros resultados indican que los programas de clemencia permiten a las autoridades de competencia fijar sanciones más altas a los participantes en los cárteles, disponer de más y mejor evidencia de estas prácticas, aunque esto conduciría a un aumento del tiempo necesario para resolver los casos.
Independientemente de la importancia de nuestra contribución para demostrar los efectos positivos para la sociedad de los programas de clemencia, consideramos que es necesario seguir investigando para evaluar la posible pérdida de eficacia de estos programas cuando las autoridades optan por depender mayoritaria o exclusivamente de ellos para descubrir cárteles. Además, es posible que el aumento en el número y en el importe de las compensaciones (aunque todavía no alcancen el pleno resarcimiento de los afectados) mediante las reclamaciones privadas de daños y perjuicios de la Directiva de 2014, reduzcan marginalmente los incentivos de los cartelistas a cooperar.
