Colusión y Clemencia

La idea de que en España existe muy poca competencia está muy extendida. La OCDE en un informe de 2007 nos ponía en la cola de los países industriales (solo por delante de Francia, Corea del Sur e Italia). Sospecho que existen muchos motivos detrás de la falta de competencia en España. Uno de ellos es la regulación de los mercados. De hecho, el mismo informe de la OCDE ponía de manifiesto que existe una correlación positiva entre regulación y márgenes empresariales. El otro aspecto importante es la prevalencia de la colusión en algunos mercados. En esta entrada me concentraré en este segundo aspecto y en una de las mayores innovaciones en el área de la política de competencia para detectarla, los programas de clemencia.

Dado que, por definición, no podemos saber con gran seguridad si en España las empresas coluden más que en otros países, es difícil determinar qué parte de los mayores márgenes empresariales que observamos en España se podrían deber a este aspecto. Lo que si podemos observar es que la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) ha sido mucho más activa en la persecución de los cárteles desde su conversión en 2007 desde el antiguo Tribunal de la Competencia. Como veremos, uno de los motivos es la aprobación del Real Decreto 261/2008 que desarrollaba el Reglamento de Defensa de la Competencia y que incluía el programa de clemencia. Desgraciadamente, esta entrada también constituye mi epitafio por la ya oficialmente difunta CNC.

Los programas de clemencia fueron inicialmente adoptados por Estados Unidos. Consisten en ofrecer inmunidad o una reducción substancial de las multas a las empresas que denuncian y aportan pruebas de la existencia de un cartel. El tamaño de la reducción de la multa o la inmunidad total depende de factores como la importancia de la información aportada o si esta información se proporciona sobre una investigación en curso o si permite abrir una investigación en un mercado donde no había indicios de colusión.

La literatura económica ha recalcado desde hace varios años el efecto positivo de estos programas. No muy sorprendentemente inducen un dilema del prisionero entre las empresas que participan en un cártel. Todos sus integrantes saben que es mejor ser el primero en denunciar y eso tiene efectos desestabilizadores del cártel. La literatura también muestra, sin embargo, que estos programas pueden tener efectos colaterales. Por ejemplo, Motta y Polo (2003) muestran que aunque los programas de clemencia pueden desestabilizar un cartel también hace menos costoso formar algunos cárteles en los que las empresas saben que si son investigadas siempre pueden ver sus multas reducidas denunciando. Otros artículos como Harrington y Chang (2013) apuntan al riesgo de que autoridades de competencia con recursos limitados concentren sus esfuerzos en casos donde existen ya denuncias aportadas por los programas de clemencia, y dejen de lado la supervisión de otros mercados, incrementando los incentivos a coludir en ellos.

En la práctica observamos que aunque en su versión de 1973 el programa de clemencia americano no tuvo demasiado impacto, su reforma de 1993 (la llamada Amnesty Plus) conllevó un éxito muy importante, lo que llevó a una rápida adopción internacional. La Comisión Europea lo incorporó en 1996 (y fue reformada en 2002 y 2006) y como documentan Borrell, Jiménez y Ordoñez (2013), en la actualidad la mayor parte de los países la incluyen en su caja de herramientas para la persecución de carteles.

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Año de adopción de programas de clemencia. Fuente: Borrell, Jiménez y Ordóñez (2013).

 

Borrell, Jiménez y Ordóñez (2013) proporcionan además una primera valoración de la experiencia española y basaré el resto de esta entrada a discutir sus resultados. Lo primero que podemos observar es que las sanciones relacionadas con las conductas colusorias ha aumentado substancialmente des de 2008. Los casos en los que se ha aplicado el programa de clemencia también ha aumentado, sobretodo en 2013 que con datos hasta junio ya constituyen el 40% de todos los expedientes sancionadores.

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Número de resoluciones de la CNC en las que se sancionan conductas colusorias y porcentaje de las mismas que se apoyan en programas de clemencia. El año 2013 incluye solo el periodo enero a junio. Fuente: Borrell, Jiménez y Ordóñez (2013).

Entre los casos en los que se ha aplicado recientemente está el caso S70316/10 Sobres de papel, del que Joan Santaló habló en una entrada reciente. Este era un cartel que llevaba más de 30 años funcionando. Ésta no es una característica aislada. La duración promedio de los cárteles que han sido sancionados de acuerdo con los programas de clemencia es de unos 10 años. En un 47% de los casos la empresa que denuncia la existencia del cartel es la primera o segunda empresa del mercado. Tal y como discuten los autores, estos resultados son un poco distintos de lo que se observa, por ejemplo, a nivel de la Comunidad Europea. A ese nivel, en cerca del 70% de los casos se recurre a los programas de clemencia. Una posibilidad que apuntan los autores es que muchas empresas españolas no sean conscientes de los programas de clemencia y no se acojan a ellos. También puede ser que las mayores restricciones que tienen estos programas en España disuadan a empresas para que los utilicen. Por otro lado, observamos que a nivel europeo la proporción de empresas grandes que denuncian es algo mayor. Finalmente, una diferencia muy significativa entre los casos españoles y los que se denuncian a nivel de la Comunidad Europea es que mientras que en Europa solo el 16.7% de las empresas participaban en un cartel que aún estaba activo, en España la proporción es del 47.1%.

Los autores también estudian la relación entre los programas de clemencia y algunas medidas de efectividad de las autoridades de competencia. Su resultado es que estos programas podrían aumentar esta eficiencia en entre un 10 y un 21%. Sin duda un efecto significativo. Este es el pequeño consuelo que nos queda a los que creemos en la política de competencia como un instrumento imprescindible para el correcto funcionamiento de los mercados cuando pensamos en el daño que el Frankenstein de la CNMC va a originar.

Hay 10 comentarios
  • Un detalle que, supongo, influirá en la formación de cárteles, es la magnitud de las multas a que se enfrentan las empresas. Muchas veces es beneficioso incluso si te pillan porque con los beneficios obtenidos puedes pagar muchas sanciones como esas. ¿Hay aquí diferencias entre países?
    Por otro lado observo que tiene muy poca confienza en el nuevo superregulador.
    Saludos y gracias por volver.

  • Claramente, el programa de clemencia es un acierto. Pura aplicación del principio de incentivos. Justo cuando comenzó yo trabajaba en una empresa que preparaba informes económicos en casos de compentencia, y recuerdo que un cliente me contó la anécdota de de que el primer día de vigencia los abogados de distintas empresas miembros del mismo cártel coincidieron en la puerta de la CNC. Buen artículo!

  • Para que haya libre competencia, es necesario que el Estado obligue a las empresas, qué paradoja. Y para fiscalizarlas tiene que recurrir a delatores, medios propios de una dictadura y poco dignos de un Estado de derecho. Muy orwelliano, también, llamar “clemencia” al fomento del chivatazo…

    • “Para que haya libre competencia, es necesario que el Estado obligue a las empresas, qué paradoja.”

      Pues si, del mismo modo que para impedir los secuestros es necesario meter en la cárcel a quienes intenten cometerlos. Ese es justamente el papel principal del Estado, defender las libertades individuales asumiendo el monopolio de la violencia y usándolo, dentro del marco de las leyes, contra los que las infringen.

      “Y para fiscalizarlas tiene que recurrir a delatores, medios propios de una dictadura y poco dignos de un Estado de derecho.”

      Denunciar un delito es una obligación legal y, en este caso, también moral. El ofrecer clemencia (palabra que en este contexto no tiene nada de “orwelliano”) a los “arrepentidos” no es un “medio propio de una dictadura”, sino una medida bastante corriente para luchar contra el crimen organizado. Y si no que se lo digan a Toto Riina.

      Quejarse del “fomento de chivatazo” demuestra una moral de patio de colegio. Los acuerdos anticompetitivos causan un daño tremendo al bien publico. La sociedad tiene derecho a defenderse contra los cárteles, y el Estado la obligación de usar todos los medios legítimos para asegurar esa defensa.

    • Hablas del “chivatazo” como si fuera algo malo, indigno o poco honorable. Creo que ocultar y ser complice de un acto ilegal o inmoral si que es algo malo. Ejercer tu responsabilidad ciudadana y denunciarlo es algo que, si todo el mundo lo hiciera de forma cotidiana, nos permitiría vivir en un país mucho mas justo para todos.

      Y libre competencia no significa libertad total de actuación, significa libertad para competir, es decir, garantizar que siempre se tiene oportunidad de competir y luchar contra otras empresas del sector. Si se diera libertad total de actuación el estado normal al que tiende el mercado es al de monopolio, lo cual estarás de acuerdo en que no es lo ideal para la sociedad.

      • Es que aquí no estamos hablando de denunciar un delito por responsabilidad ciudadana, que eso sí que sería un acto honorable de todas todas. Ni siquiera de ofrecer contrapartidas a los ya detenidos para que confiesen. Estamos hablando de que alguien que ha cometido un delito se vaya de rositas a cambio de denunciar a sus cómplices. Eso puede ser útil, no digo que no, pero desde luego no es honorable.

        Y por supuesto estoy de acuerdo con que el Estado actúe para permitir que haya competencia, ya que (contra el dogma liberal) en muchos casos el libre mercado no puede mantenerse de forma espontánea y colapsa en monopolio u oligopolio.

        Lo que me pregunto es, si hay sectores donde la tendencia al monopolio es tan fuerte (monopolio “natural”) que es necesario que el Estado intervenga para crear una competencia artificial, e incluso así las empresas que deberían competir prefieren coludir… ¿No valdría más aceptar lo inevitable y optar por un monopolio supervisado por el Estado? Porque en un mercado tan imperfecto dudo que la competencia pueda obrar milagros.

        • “¿No valdría más aceptar lo inevitable y optar por un monopolio supervisado por el Estado?”

          El problema de un monopolio supervisado por el Estado, es que a menudo es el monopolio el que acaba por supervisar el Estado…

  • Gerard, la comparación con la Comisión Europea no es útil. La Comisión Europea solo persigue grandes cárteles internacionales (mira sus decisiones de los últimos años) y algunos casos de abuso de posición dominante. La CNC se ha dedicado a poner multas estratosféricas por conductas inocuas para la Economía o a sancionar conductas que llama “cárteles” y que no son hard core cartels en ningún caso. Por eso el nivel de casos que se inicia con un chivatazo es tan bajo. La CNC necesita alguien al frente que señale las prioridades: hard core cartels y deje de molestar a pequeñas y medianas empresas.

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