Despidos colectivos: ¿El tiro por la culata?

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El derecho laboral es un campo abonado para las consecuencias imprevistas (que ya ocuparon a Adam Smith, pero él destacó las buenas) y me temo que la reforma laboral de este año va a ser una fuente inagotable de sorpresas. La primera parece haberla generado la supresión de la autorización administrativa de los despidos colectivos: de indemnizaciones muy altas hemos pasado a... ¡la nulidad del despido!

Como ya comenté en NeG, la autorización administrativa para los despidos colectivos es totalmente atípica en la Unión Europea y ha operado en España como una forma artificial de elevar la indemnización en despidos de naturaleza económica hasta el nivel de indemnizaciones de los despidos improcedentes, lo que llevó a un escasísimo uso de aquella vía y ha coadyuvado a fomentar el uso desaforado de la contratación temporal.

Abolida esa autorización en la última reforma laboral, las empresas pueden ahora llevar a cabo un despido colectivo si cumplen una serie de requisitos. En particular, el despido debe ir precedido de un periodo de consultas con los representantes legales de los trabajadores, que debe versar, como mínimo, sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos y de atenuar sus consecuencias mediante medidas como la recolocación o el reciclaje profesional. Al iniciarse las consultas el empresario debe informarles también de la especificación de las causas del despido, el número y clasificación profesional de los trabajadores afectados y de los empleados habitualmente en el último año, el periodo previsto para realizar los despidos y los criterios tenidos en cuenta para designar a los trabajadores afectados. Durante el periodo de consultas, las partes deben negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo.

Los trabajadores siempre pueden, obviamente, recurrir judicialmente un despido colectivo. Recientemente se han emitido varias sentencias de Tribunales Superiores de Justicia (TSJ) autonómicos (por ejemplo, esta y esta) sobre recursos contra despidos colectivos posteriores a la reforma laboral de 2012. En sus sentencias, los magistrados se basan en la presencia de defectos formales en las consultas previas con los trabajadores para fallar en contra del empresario (hay otros motivos, pero lo que importa es que también está este). Hasta aquí todo normal. La sorpresa es que no declaran el despido improcedente, lo que elevaría la indemnización sustancialmente: pasaría de 20 días de salario por año de antigüedad con un máximo de 12 mensualidades a 33 días con un máximo de 24 mensualidades.

No, lo que hacen es declarar el despido nulo, lo que tiene como efecto la readmisión inmediata de los trabajadores, con abono de los salarios dejados de percibir. ¿De dónde procede semejante rigor? Pues de una ley que promulgó en su lecho de muerte el Gobierno anterior, que hace algunos meses mencioné como el origen de una contrarreforma laboral escondida y parece que me quedé corto (para aficionados: art. 124, 11c, desarrollado en el art. 6 de este reglamento, que sigue vigente por una orden ministerial, en lo que no se oponga a la ley de reforma laboral, ¡uff!).

Si las sentencias de despido nulo se generalizaran, la legislación española habría retrocedido varias décadas en la resolución de los despidos colectivos. Habría un problema similar al del famoso artículo 18 del Estatuto de los Trabajadores italiano, que lleva muchísimos años provocando enormes polémicas en aquel país, con un resultado final de parálisis total.

No soy jurista y por tanto no sé cómo se puede resolver este asunto: si es cuestión de enmendar la Ley de reforma laboral que está a punto de aprobarse en el Parlamento, de aprobar un nuevo Reglamento o quizá de esperar a una sentencia del Tribunal Supremo (lo que podría ser bastante lento).

¿Va a ser este el eslogan para relanzar la maltrecha marca España ante posibles inversores en nuestro país?: "No se preocupe usted, si por casualidad su empresa fuera mal y se viera obligado a reducir plantilla, ya habría un magistrado que le diría que, de despedir, nada". Espero que no.

Hay 29 comentarios
  • Estimado Samuel:

    Es peor. La declaración de nulidad no proviene de una “contrarreforma encubierta”, sino que es una consecuencia buscada abiertamente en la reforma laboral operada por el RDLey 3/2012, que redacta el artículo 124 de la Ley de la Jurisdicción Social de la siguiente manera:

    “La sentencia declarará nula la decisión extintiva cuando no se haya respetado lo previsto en los arts. 51.2 o 51.7 del Estatuto de los Trabajadores, u obtenido la autorización judicial del juez del concurso en los supuestos en que esté legalmente prevista, así como cuando la medida empresarial se haya efectuado en vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas o con fraude, dolo, coacción o abuso de derecho.”

    Las Sentencias lo que estiman es que (1) no se ha respetado lo dispuesto en el art. 51.2 (y también apartado 4, en la 1ª Sentencia), al no haberse aportado correctamente la información y no haberse negociado de buena fe, según exige el art. 51, apartado 2 y (2) por ser grupo de empresas con efectos laborales (es decir, que no se trataba de una única empresa, sino que había una confusión laboral con el resto de empresas del grupo), por lo que la medida se entiende tomada de manera fraudulenta.

    ¡Y ésta es la super-reforma laboral! La ligereza con la que se legisla la nulidad es de aurora boreal. La nulidad debe quedar reducida a la vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas. Ampliarla más es un disparate.

    Saludos.

    • Albert67, es difícil saber si se han acelerado los despidos colectivos tras la última reforma, pues solo tenemos datos del Ministerio de Empleo de marzo (lo que me sorprende, ¿hay que pensar mal?). Hay 2.400 más en marzo de 2012 que en marzo de 2011, pero la situación económica es probablemente peor y además, si de verdad se facilitan, a igualdad de condiciones debería haber un cambio de composición hacia más despidos colectivos y menos individuales.

  • El problema es que hay tal cantidad de leyes, normas y reglamentos que ni el propio legislador se aclara.

    En términos informáticos, cuando un programa ha crecido mucho a copia de añadiduras y modificaciones a lo largo del tiempo, se torna inmantenible ya que las incongruencias internas van creciendo y con cada modificación la probabilidad que falle es cada vez mayor. Se dice que el programa ha envejecido. En esos casos es mejor tirarlo casi todo a la basura y empezar un programa nuevo de cero.

    Pues lo mismo habría que hacer con gran parte de la legislación española y la laboral en particular. Anularla toda y escribirla de nuevo.

  • Estimado Samuel,

    “¿Va a ser este el eslogan para relanzar la maltrecha marca España ante posibles inversores en nuestro país?: “No se preocupe usted, si por casualidad su empresa fuera mal y se viera obligado a reducir plantilla, ya habría un magistrado que le diría que, de despedir, nada”. “ No, el eslogan puede ser que los magistrados son previsibles y se limitan a aplicar la ley, lo cual da mucha seguridad jurídica, que también es muy valorada por los inversores. Otra cosa es que la ley no te guste, pero no se puede culpar a los magistrados porque apliquen la ley.

    Dos citas de las sentencias que adjuntas que, además de justificar la nulidad del despido de acuerdo con la ley actual y alguna directiva europea que se cita, demuestran que algunos empresarios sólo serían capaces de hacer un ERE correctamente si no hubiera ley.

    “Fraude en la decisión extintiva por cuanto el empresario real, el grupo de empresas en el que está integrada la empleadora demandada, ha escondido fraudulentamente su auténtica dimensión empresarial, viciando con ello irremisiblemente todo el proceso de despido colectivo desde su momento inicial, al desenvolverse el mismo en una marco mucho más reducido que aquel que correspondía, con la clara y obvia intención de poder acreditar en tal marco la concurrencia de la causa objetiva invocada”.

    “Se concluyen una serie de incumplimientos por cuanto la memoria de causas es sumamente genérica sin indicación de cifras, datos económicos o previsiones”.

    Un saludo

    • JuanAV, no echo la culpa a los magistrados, aunque sí sucede que distintos magistrados aplican la ley con distintos baremos y por eso hay sentencias contrapuestas que llegan finalmente al Supremo, que dirime. Pero, precisamente por lo que dices, creo que se debería legislar que los defectos de forma no sean en general causa de nulidad sino de improcedencia. De hecho, la reforma de 2010 fue por esa vía. La nulidad debería quedar reducida, como señala Concalma más arriba, a violaciones de derechos fundamentales.

  • Samuel,

    Una de las novedades importantes del término de las obligaciones contractuales es dar una última oportunidad a las partes para que arreglen sus diferencias --es decir, una conciliación que permita seguir la relación contractual. Conozco poco el tema y cómo funciona en la práctica, pero nunca había escuchado que el fracaso de esa conciliación fuera motivo para que las partes se vieran forzadas a seguir la relación contractual. Entiendo que cuando una conciliación fracasa, el juez decide los términos para poner fin a la relación y si se trata de vicios formales de la conciliación llama a una nueva conciliación con plazo perentorio.

    Aunque como idea general, la conciliación es razonable porque promueve la negociación entre las partes, en la práctica otras motivaciones (pero sin descartar la estupidez) juegan para que se la use para proteger o favorecer los intereses de una de las partes. Este es el nivel “minorista“ donde las explicaciones “institucionalistas“ fallan --la resolución de conflictos derivados del cumplimiento de obligaciones legales y contractuales. Los costos asociados al proceso de resolución pueden ser lo suficientemente altos para no ser ignorados (son costos de transacción y debieran ser internalizados, limitando a la Coase la reasignación de recursos).

    Nota: las explicaciones “institucionalistas“ también fallan a nivel “mayorista“ (generación de obligaciones legales) y a nivel “fundacional“ (aceptación social de principios que justifican la generación de obligaciones legales), pero no son los que interesan para tu tema.

    • Quasimontoro,

      No se declara nulo el despido porque fracasen las negociaciones o la conciliación, sino porque ésta no se realice (no se siga el procedimiento establecido) o se actúe de mala fe en la negociación. La diferencia es abismal y, con ello, las consecuencias jurídicas también deben variar.

      El procedimiento está para cumplirlo. Es perfectamente legítima la denuncia del procedimiento por no ser considerado el mejor, pero de ahí a olvidarnos de que las leyes y los procedimientos están para cumplirse hay un trecho.

      • Gracias por tu punto, pero notaras que luego hablo de vicios formales y mi duda es si se habría llamado a una nueva conciliación con plazo perentorio.

  • El problema es la simplificación del debate. Y del mismo modo que en este foro se critica la simplificación del debate cuando se hace sobre asuntos económicos, lo mismo debe aplicarse sobre asuntos jurídicos.

    Desconozco los casos concretos pero, en cualquier caso, no es relevante. La ley ha de elaborarse con la mayor simpleza posible pero del modo que cubra la mayor casuística posible y dé una solución satisfactoria a los ojos del legislador para dicha casuística.

    Pongamos el caso de un "empresario malo"... porque empresarios malos los hay también, no hay que olvidarlo (en este foro a veces da la impresión de que tener idealizado al colectivo de los empresarios). Pongamos que ese "empresario malo" prescinde totalmente del proceso previsto por la ley para los despidos colectivos para despedir a un conjunto de trabajadores. Y pongamos que este empresario es malo malísimo... de esos que deciden despedir a 20 trabajadores sin que haya causas económicas (ni las causas light del último RD). ¿Tiene la legislación laboral que permitir que ese empresario se beneficie de su posición de control sobre los trabajadores y abuse sobre ellos porque un modelo económico diga que flexibilizando las causas del despido fomentamos el crecimiento mediante la reasignación de recursos?

    Creo sinceramente que el debate debe ser más amplio. Mejor que la ley cubra casos de empresarios malos y que los empresarios buenos se aseguren de cumplir con el proceso.

    • Luis, el empresario que no siga los procedimientos legalmente establecidos para el despido debe ser castigado a pagar el sobrecoste que supone la declaración de improcedencia del despido, que es bastante considerable.

      • Samuel,

        el empresario que no siga el procedimiento legal establecido para cualquier cosa debe ser castigado con la nulidad de sus actuaciones. No sé por qué un juez tiene que ser el que decida que el empresario tenga que despedir de manera improcedente cuando lo que el empresario quería era despedir por causas económicas. Es posible que al empresario le venga mejor incluso readmitir a los trabajadores y pagarles los sueldos dejados de percibir e instar un despido colectivo de manera acorde al procedimiento previsto que tener que despedir a los trabajadores afectados de manera improcedente.

        Una cosa es que las causas alegadas en el despido no procedan y otra que no sigas el procedimiento exigido.

        Lo de si es o no 'bastante considerable'... debatible, ¿no crees?

        • Luis, el juez decide si los trabajadores impugnan el despido, en función de lo que indica la ley. Yo me limito a decir qué elementos creo que deberían llevar a un juicio nulo, defectos de forma no deberían hacerlo. Mi visión sobre qué es o no 'bastante considerable' se basa en la comparación de las indemnizaciones con las del entorno europeo.

          • ¿Cualquier defecto de forma?

            ¿No pueden ser 'bastante escasas' las de nuestro entorno europeo?

            Gracias Samuel.

  • Completamente de acuerdo Albert67. Cuando los economistas de Fedea hablan de mal funcionamiento de las instituciones laborales siempre se olvidan del escaso peso de la inspección laboral, y de su falta de efectivos respecto a otros países europeos (tanto en el control del fraude de las empresas como de los parados que perciben fraudulentamente la prestación).
    Es evidente que no se pueden inspeccionar todos los contratos temporales registrados (miles al año), pero da la sensación de que no hay incentivo a cumplir las reglas del juego (la empresa que genera más costes sociales con abuso de la temporalidad no tiene ningún tipo de penalización). No es sólo una cuestión de diferencias de costes entre los dos contratos: no existe la causalidad en la temporalidad.

  • Pues...voy a sacar en este post mi vena jurista.

    A mí la consecuencia me parece coherente y las sentencias también creo que están bastante bien fundadas. Sin entrar a valorar que el procedimiento sea el adecuado o no y entendiendo que una mayor flexibilidad en la regulación laboral es deseable, toda vez que el procedimiento ha sido establecido (como digo, sin entrar a valor si correcta/incorrectamente) tampoco se debe perder de vista un principio fundamental del Derecho como es el de seguridad jurídica.

    Una actuación fraudulenta por parte del empresario vicia ese acto y lo propio es que adolezca de nulidad. Asimilándolo a la doctrina administrativa de los actos nulos (art. 62 y ss. LRJAP-PAC), todo acto que prescinda total y absolutamente del procedimiento establecido para dictarlos debe ser declarado nulo (y no anulable). Aquí estaría el límite entre la improcedencia ("anulabilidad" en términos administrativos, cuando faltan algunos requisitos formales) y la nulidad ("nulidad radical"). Si estamos ante una actuación de la empresa que no observa el procedimiento establecido para el dictado de un acto (en este caso de despido colectivo) y no lo observa de una forma "grosera" y fraudulenta...creo que deberíamos situarnos en la esfera de la nulidad.

  • El problema suele resultar complejo hasta que las empresas comienza a quebrar en forma masiva verificandose una eventual inexistencia de activos, y sin poder probrarse una conducta maliciosa por parte de los patronos. Quien compra la quiebra consigue niveles de docilidad laboral y sindical inimaginables antes del proceso.

    Es traumático y poco eficiente porque, tarde o temprano, las nómina terminan ajustandose a las necesidades productivas estrictamente consideradas.

  • Creo que esta posibilidad ya la previó Samuel hace meses así que resultó profético y, quizás, previsible dadas las falsedades que la ley permite aducir como causa de despido objetivo y todo ello...... para bajar de 45 días que no eran el problema.

    La reforma laboral dio carta blanca para que los oligopolios aligerasen personal de forma masiva y baratita.

    Nunca estuve de acuerdo con ella por motivos que constan. Por contra, me pareció muy importante la limitación de los convenios a las partes firmantes. Los dos fatal.

    Lo que tenemos es una estrategia electoral diseñada desde el gobierno anterior para esquivar la avalancha de paro que les sería imputada y recuperar el poder lo antes posible. "Que lo haga Rajoy"

    Es la lección más importante de esta crisis: Ponemos un poder omnímodo en instituciones cuyos incentivos son antagónicos con los de los gobernados sean estos del color emocional que sean.

    ¿Solución?

    1. Esto no depende de la Integridad de personas. Es sistémico.

    2. No es racional, como Ciudadanos, poner tanto poder en manos del Estado.

    3. Tendremos que construit democracias constitucionales menos ambiguas y con muchísimo menos poder en manos del estado cuya obligación estará más en el papel de vigilante de cumplimiento de reglas claras y un proceso de consultas directas muy frecuentes.

    Esta sería la labor de este siglo si queremos evitar un futuro de totalitarismo y miseria.

    Al XVIII le tocó la pérdida de legitimidad de las Monarquías y a nosotros la de esta forma de estado.

    Saludos

  • Varias puntualizaciones:

    1. Supone que conoce mejor los casos que los Jueces. Cuando la seguridad jurídica que tanto exigimos es justamente RESPETAR las decisiones judiciales. Partiendo de la base que saben lo que hacen, que no prevarican y que están muy bien preparados en cada caso como para ser justos.

    2. Ya que la empresa engañó y se saltó el procedimiento, dicho procedimiento es nulo. No es un castigo, aunque así lo muestre usted, es que TODO el procedimiento es erróneo desde su inicio a causa de la mala fe de la empresa.

    3. Si el procedimiento es nulo, anteriormente había la solución de declarar el despido improcedente y que se abonaran los salarios de tramitación. En cambio con la ley actual, el despido improcedente no implica pagar el sueldo no abonado durante el juicio, que le ha dado la razón al empleado.

    Por lo cual la única forma de que la justicia sea igual para todos es declararlo nulo y que se deba abonar todo ese dinero, que la empresa intentó robar a sus trabajadores.

    4. Yo lo veo plenamente justo. No entiendo ni su asombro, ni mucho menos llegar a deducciones tan absurdas como el ejemplo que pone del caso de un inversionista extranjero.

    5. El cual, por cierto, no invertiría en este país no por los empleados o la ley laboral.
    Si no por los, generalmente, impresentables empresarios españoles. Habituales mal pagadores y tardíos. Y que tenemos como ejemplo supremo a Diaz Ferran, el antiguo presidente de la CEOE.

  • Estimados Baruch y Quasimontoro.
    Por partes.

    1. El escenario de Baruch es altamente probable. So far the winning strategy is to support the establishment. However, there may by a critical mass of people very unwilling to take it easy. The younger europeans will not in any event.

    2. No estoy seguro de haber captado lo que quieres decir, Quasimontoro.
    En relación a Deirdre, a quien tuve el gusto de conocer el año pasado en Salamanca, sigo su obra reciente y en particular su progreso en los volúmenes que arrancan tratando de resucitar los valores de la burguesía que alumbraron un mundo de horizontes valiosos. De mañanas mejor que los ayeres (al contrario de hoy).

    Lo que resulta claro es que el vigente paradigma se está derrumbando. Que lo que se entiende por clase media resulta insostenible incluso dentro de la visión de Deirdre (por ejemplo, por el imperativo de independencia personal que es crucial para los valores de esta clase social que ella vive plenamente) y son legión los intelectuales que ya lo explican en sus universidades.

    Hasta gente tan de la izquierda civilizada como Ferrajoli saben del insostenible asedio y la podredumbre interior del castillo.
    A veces me gustaría escuchar a Luis Garicano decirnos al oído qué piensan sus alumnos.

    Que va a ser dificilísimo es cierto pero cuando una forma de estado pierde "legitimidad otorgada" el edificio se derrumba sin saber por qué.
    Y a este estado ya solo le queda la coacción. Es decir, un reflejo del miedo.

    Saludos

    • Don Manu Oquendo,

      Sin duda, basta seguir los porcentajes de abstención electoral seculares y las encuestas de segmentación por edades de esa masa. Estamos sumergiendonos en la tercera etapa de "El ocaso de las revoluciones". Ortega lo vio claro, misticismo como reemplazo de la tradición y la razón, y servilismo en cuanto a las praxis.

      ¡Votaré mi mendrugo!...

  • Caramba, por fin hablamos claro: las razones económicas justifican cualquier actuación, aunque violen los derechos sociales, o las normas legales.

    Bueno es saberlo. La calavera de Joly se está desternillando.

  • Hola,

    Mi desacuerdo con la línea general de Nada es Gratis, es que cuando se habla de reforma laboral, lo que queremos decir es bajar sueldos, es decir, hacer una devaluación interna, y no se abordan los problemas que trae.

    Ya sé que soy un pesado, pero como explicó Jonathan Tepper, una devaluación interna es muy difícil por la falta de incentivos de los agentes económicos a bajar precios y sueldos. Las relaciones profesionales y laborales son también relaciones humanas que incluyen confianza. Romperlas tiene costes (buscar un nuevo trabajador, formar un nuevo trabajador, que mi nuevo proveedor me conozca bien). Incluso con despido totalmente libre, un trabajador que haya tenido éxito profesional y esté reconocido no tiene incentivos para aceptar una bajada de salario. Lo mismo que un proveedor. Todo el proyecto de devaluación interna cae en una falacia de composición, de que lo que interesa al conjunto de la sociedad, no es lo que interesa a cada uno de sus individuos.

    Espero que entiendan por qué una salida del euro tiene ventajas. Y no digo que esto no se pueda resolver, pero todavía no he visto sus propuestas (o no he entendido que ataquen este problema), de incentivar una rápida bajada de precios y salarios.

    • Purgandus, el tema de los costes de despido, aunque relacionado con el valor de reserva en la negociación colectiva, tiene más que ver, en términos de efectos reales, con el problema de la productividad, ver aquí, por ejemplo.

      • Gracias por su respuesta. Los aumentos de productividad son efectos a largo plazo. Son reformas positivas, pero no suficientes. Lo peor de una devaluación interna es que es un proceso lento. Y eso es venenoso: cuando las expectativas es que precios (ejemplo: vivienda) y salarios van a seguir bajando, se incentiva no comprar. Por ello, en una deflación, es deseable que sea muy rápida, que se llegue al equilibrio cuanto antes, y con los salarios y precios correctos, todo vuelva a funcionar. Pero no es así. Los casos que hemos visto de devaluación interna (Portugal, Letonia, Irlanda) han tenido costes sociales dramáticos: emigración del 10 % (!!!) de la población activa en Letonia, 5 % en Irlanda.

        A ver si vemos propuestas de cómo lograr un proceso de devaluación interna que sea rápido, y con costes sociales asumibles.

        Un saludo.

        • Purgandus, la más efectiva es la devaluación del tipo de cambio nominal, que no está a nuestro alcance (esperemos). Las alternativas son la devaluación fiscal (ver esta entrada de Pol Antràs), que es muy arriesgada dada la situación financiera del sistema de seguridad social, y el pacto de rentas (que, iluso de mí, creí que ZP iba a promover en 2008 o 2009).

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