No lo tiene, es un disparate. Con espectáculos como este, la CNMC hace un pésimo ejercicio de promoción de la competencia.
de Francisco Marcos (Francisco.marcos@ie.edu)
La CNMC hacía público hace unos días su Estudio sobre el mercado mayorista de carburantes de automoción en España (E/CNMC/002/14). Antes de leerlo, sorprende que el estudio se apruebe con la opinión y el voto en contra de cuatro de los diez consejeros, que se materializa en dos votos discrepantes que acompañan al informe (el primer voto particular redactado por la vicepresidenta –Sra. Fernández-; el segundo voto particular escrito por el Sr. Rodríguez, a los dos votos se adhieren y los firman otros dos consejeros –los Sres. García y Torremocha-).
La prensa no ha tardado en hacerse eco de la situación (“Cisma en la Comisión de Competencia”, “Tensión en la CNMC por el expediente de los carburantes”“Consejeros de la CNMC discrepan con el estudio sobre el mercado de carburantes” y “Guerra civil en la CNMC o el poder del gran dinero en España”). El propósito de este post no es otro que intentar descifrar lo que puede haber ocurrido y hacer una valoración al respecto, ¿tiene algún sentido? ¿Cómo encaja lo anterior en la política de la promoción de la competencia de la CNMC? Anticipo al lector que, a mi modesto entender, lo ocurrido es un desatino que hace un flaco favor a la promoción de la competencia en nuestro país.
Como el estudio consta de ciento setenta páginas, resulta más fácil empezar leyendo los votos particulares, que son sólo siete páginas. A diferencia de los votos particulares que suelen escoltar a las resoluciones la Sala de Competencia (a los que ya hemos hecho referencia aquí), los dos que acompañan a este estudio se pueden leer y entender fácilmente. Son claros y tajantes en su censura y enmienda a la totalidad del informe.
Los votos particulares
La opinión de la Vicepresidenta no puede ser más rotunda y demoledora, pues critica que el estudio se haya hecho sin información suficiente y desaprovechando los recursos de todos los departamentos de la CNMC (lacónicamente, censura el informe por “uso limitado de la información y escasa coordinación de las capacidades de la CNMC”). Adicionalmente, considera que “en numerosos casos el estudio no aporta la necesaria conexión entre las conclusiones y recomendaciones y el limitado diagnóstico que se ha realizado, por lo que no es posible valorar si resultan o no adecuadas para el buen funcionamiento del sector”. El otro argumento que emplea para criticar la falta de oportunidad del estudio en el momento actual, es que no ha transcurrido tiempo suficiente para evaluar el posible impacto en el mercado objeto de análisis de diversas leyes adoptadas recientemente (se refiere sobre todo al Título V de la Ley 11/2013, de 26 de julio, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimientoy de la creación de empleo, pero también a la Ley 8/2015, de 21 de mayo, por la que se modifica la Ley 34/998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos). Para la Vicepresidenta, el estudio huye de “cualquier evaluación cuantitativa del impacto de las medidas puestas en marcha, no se sustenta en datos de cuantitativos (sic) que permitan determinar el alcance de la falta de competencia efectiva del mercado mayorista, ni en el impacto que puede tener en los márgenes de distribución mayorista, ni en los precios antes de impuestos (PAl)”. Y remacha su opinión de manera concluyente “durante todo el estudio se incide en la importancia de las importaciones para disciplinar el mercado, sin realizar ningún análisis robusto que permita sostener la hipótesis.”
El voto del Sr. Rodríguez no es menos duro e incide sobre todo y con algo más de detalle en las críticas técnicas que la Vicepresidenta reprocha concisamente en el suyo, pues considera que el Estudio aprobado “no ha alcanzado aún el estándar de calidad deseable”. Para él “en ningún momento aporta información cuantitativa que permita valorar la relevancia real que los potenciales problemas de competencia detectados pueden tener sobre las diferencias entre los PAI en España y en algunos países de nuestro entorno”.Y esa ausencia tiene consecuencias cuando se conecta con las recomendaciones del informe “la falta de análisis cuantitativo (ni siquiera una mera aproximación) a los componentes del margen bruto hace que sea muy difícil valorar la relevancia práctica de lo que constituye el principal hilo conductor del estudio, y que conduce a las primeras y más contundentes recomendaciones”. Esa severa valoración se repite numerosas veces (“no proporciona información”, “hubiese sido oportuno”, “no se dice nada”, “en ningún momento hay una valoración ponderada de sus consecuencias”, “se extraen conclusiones que, si bien podrían ser acertadas, no se derivan del análisis efectuado”, “no hay evidencia cuantitativa en el estudio que permita afirmarlo”, etc.).
El Estudio sobre el mercado mayorista de carburantes de automoción en España
Concluida la lectura de los votos particulares, es obvio que uno se aproxima al estudio con cierto prejuicio. Antes de abrir la primera página es lógico pensar que si lo que los votos dicen está mínimamente justificado, la aprobación del informe habría constituido un error que en nada ayudaría a la credibilidad de la CNMC y al objetivo de promover la competencia en el mercado de carburantes para automoción.
Para empezar es cierto que el estudio reproduce gran parte de las consideraciones generales ya conocidas sobre el funcionamiento de los distintos tramos del mercado español de los carburantes. Se repiten ideas que tanto la CNC como la CNE habían afirmado ya en informes precedentes (sobre todo el Informe de la CNC sobre la consulta efectuada por la Secretaría de Estado de Economía y Apoyo a la empresa sobre el mercado de carburantes de automoción en España de 2012, pero también el informe de la CNC sobre competencia en el sector de carburantes de automoción de 2009, y los seguimientos del mismo en 2011 y 2012, una recapitulación de los tres últimos puede verse aquí), y con referencias continuas, y en ocasiones un tanto deslavazadas, a como los problemas en el tramo de refino y el tramo mayorista se proyectan después en el tramo minorista (parágrafos 197-206) y en el bienestar del consumidor. La integración vertical de Repsol, Cepsa y BP (parágrafos 165-173) no es una novedad, como tampoco lo es su poder de mercado. Tampoco lo es la existencia de un oligopolio y los consiguientes riesgos de colusión y coordinación tácita (parágrafos 301-307). Ni siquiera lo es que la CNMC afirme que “si sólo se resuelven los problemas derivados de la verticalidad del mercado refino-mayorista-minorista, no se alcanzará el objetivo principal de introducir mayor competencia en el mercado, en beneficio de los consumidores finales” (parágrafo 268). Todo esto estaba en los informes y recomendaciones previas de la CNC.
La principal tesis del estudio es la de que los precios antes de impuestos (PAI) de los carburantes en España son muy altos y han subido en demasía en los últimos años (parágrafos 52-79) y que ello se debe, entre otras razones, al “cuello de botella” del tramo mayorista de la distribución (parágrafos 151-181), en el que las barreras de entrada y las condiciones de competencia disuadirían las importaciones de carburantes y la entrada de rivales para hacer frente a las tres grandes compañías (Repsol, CEPSA y BP) que operan en todos los tramos de la cadena de valor de los carburantes, que estarían obteniendo unos márgenes de distribución excesivos (de ahí los elevados PAI). Además, el estudio considera que las medidas introducidas para el mercado mayorista (las mencionadas Leyes 11/2013 y 8/2015) no habrían sido suficientes, ni mejorado la competencia, que incluso se habría deteriorado en los últimos tiempos (parágrafo 8).
El Informe dedica una parte sustancial al análisis de las posibles importaciones, a la capacidad y sustituibilidad entre puertos (parágrafos 80-102), de las instalaciones de almacenamiento y de transporte por la red de oleoductos (parágrafos 102-150) y de la Compañía Logística de Hidrocarburos (CLH). El funcionamiento de la CLH como infraestructura esencial para la competencia y la influencia en ella de los tres principales operadores del mercado (parágrafos 182-196, 206-213 y 230-246), es –según el Estudio- la raíz de muchos de los males del mercado y a la que se refieren sus principales recomendaciones (recomendaciones 1 y 2, parágrafos 315-316). Otro tanto ocurriría con las exigencias derivadas de la obligación de mantener unas existencias mínimas de carburante por razones de seguridad, lo que se controla por la Corporación de Reservas Estratégicas de Productos Petrolíferos (CORES)(parágrafos 270-300), a la que el Estudio dedica la tercera las recomendaciones (parágrafos 317-318).
Es muy posible que las tesis de la CNMC sean acertadas y que las tarifas de CLH sean uno de los nudos gordianos que haya que deshacer para introducir competencia en el mercado, pero la verdad es que eso no se deduce de la lectura del estudio. Como dice el voto particular del Sr. Rodriguez, “Tal vez se tenga la intuición de que es elevado, pero en el estudio no hay un solo indicador que permita afirmarlo” . Fuera de unas reflexiones teóricas (parágrafos 68-78), no hay un análisis de qué proporción representan los costes de distribución primaria en los costes incluidos en los márgenes brutos (ni de manera aproximada).
No obstante, el propio Estudio es consciente de esa debilidad (aunque con cierta esquizofrenia, pues eso no impide que luego formule audaces recomendaciones). En su mayor parte el estudio se limita a formular hipótesis que podrían ser ciertas, o que le parecen certeras. Meras posibilidades, ninguna certeza. Un estudio de esta naturaleza no puede construirse así.
En efecto, a diferencia del resto de los estudios de promoción de la CNC sobre este sector, el actual es demasiado fabulado. Repite más de un centenar de veces “podría” (v. gr., “podría deberse”, “capacidad que podría tener”, “se podría deducir”, “podría facilitar la alineación”, “podría ser”, “podría afectar”, “podrían recibir”, “podría residir”, “podría explicar”, “’podría poseer”, “podría permitir”, “podría ejercer”, “podría introducir”, “podría crear incentivos”, “podría desincentivar”, “podría interesar” y hasta en negativo, “podría no resultar extraño”). Demasiados “palos de ciego”, ¿quién sabe si el Estudio tiene razón o es lo contrario? Obsérvese que, en cambio, el Informe de la CNC de 2012 sobre la consulta efectuada por la Secretaría de Estado de Economía y Apoyo a la empresa sólo tenía algo más de dos docenas de “podría” (aunque también, hay que decirlo, su extensión era la mitad que la de éste).
Al margen de los “podrías”, de lo que según el Estudio “parece” (o no) y de lo que es “posible” (tanto el verbo como el adjetivo se emplean en un buen número de ocasiones, casi medio centenar), pero que puede no ser necesariamente cierto, adicionalmente los verbos se conjugan en demasiadas ocasiones en modo condicional (debería, impediría, constituiría, radicaría, redundaría, esperaría, importarían, contribuirían, obtendría, supondría, incrementaría, tendría, sería, encarecería), lo que atestigua también que muchas afirmaciones son meramente hipotéticas o potenciales.
Los votos particulares, por tanto, parecen justificados, debieran haber llevado a que el Estudio se retirara y sólo se aprobase cuando se incorporara evidencia sólida y rigurosa que sustentase sus afirmaciones y fuera posible enunciarlo de manera no condicional y meramente hipotética (en el propio texto se apuntan en muchos lugares las lagunas y carencias que deberían haberse cubierto; véanse, por ejemplo, parágrafos 222, 224 y 258).
Cui prodest?
El Estudio sobre el mercado mayorista de carburantes de automoción en España es un ejercicio de promoción de la competencia desafortunado, en un sector en el que esta actividad es crucial y las iniciativas de la CNMC deben ser tan intensas como cuidadosas. Dado que las tesis de la CNMC seguramente son ciertas, debería evitar dar argumentos fáciles para que Repsol, Cepsa y BP puedan cuestionar su trabajo (véase “Las petroleras niegan la falta de competencia a la que alude la CNMC”). Aunque la promoción de la competencia no es lo mismo que un expediente sancionador contra estas compañías, ellas no han dudado en utilizar todos los medios a su alcance para cuestionar los informes de promoción que se han hecho en el pasado (incluyendo, un insólito recurso contra el informe de la CNC de 2011 de seguimiento del informe sobre competencia en el sector de carburantes de automoción ante la Audiencia Nacional, desestimado de plano, por sentencia de 29 de noviembre de 2012, SAN 4829/2012). En este caso, el Estudio sobre el mercado mayorista de carburantes de automoción, con la ayuda de los votos particulares, queda desacreditado y la propia CNMC tocada.
Finalmente, al margen del Estudio en cuestión, su aprobación permite constatar la dramática y preocupante situación en la que se encuentra el Consejo de la CNMC, dividido y entretenido en luchas fratricidas entre los consejeros, que les distraen de las tareas principales que deberían ocuparles. Los anunciados beneficios de la creación del super-regulador no aparecen por ninguna parte, y el Estudio sobre el mercado mayorista de carburantes de automoción en España y los votos particulares que le acompañan ponen en duda que verdaderamente existan.
En resumen
- La “fiebre de los votos particulares” en la Sala de Competencia CNMC se extiende (en materia de promoción de la competencia ya antes en IPN/DP/0A013/14 (tarifas aeroportuarias de AENA) y al IPN/DP/0008/14 (Anteproyecto LOPJ)], y aunque aquí los votos tengan todo el sentido y razón, ponen de manifiesto una forma de actuar de la CNMC (rectius de su Presidente) que mina le efectividad del ejercicio de sus funciones y del cumplimiento de sus objetivos por la CNMC. Ni los históricos informes del TDC ni los de la CNC jamás han tenido votos particulares, ¿qué es esto de que ahora sí?
-La falta de competencia es un grave problema en los distintos segmentos del mercado de carburantes para automoción en España. Nadie lo niega. La CNC y la CNE lo han dicho en innumerables ocasiones, y algunos recientes expedientes sancionadores de la Sala de Competencia de la CNMC han multado los abusos de las petroleras(S/474/13, SNC/0032/13, SNC/0033/13, SNC/0034/13, BP). Por eso todos los esfuerzos de la CNMC en el sector (de aplicación de la legislación de competencia y de promoción de la competencia) deben ser rigurosos y calculados.
-La promoción de la competencia sólo tiene sentido si no hay discrepancias sustanciales sobre las recomendaciones que se realizan para promover la competencia en ese mercado. En casos como el presente, el Estudio hace más daño que otra cosa. Sobre todo, cuando los argumentos y afirmaciones contenidos en los votos particulares no son diatribas absurdas, sino que son de lo más sensatos. El informe nunca debió aprobarse y así los votos particulares no existirían.
-Los detractores del informe no niegan que haya falta de competencia en ese mercado, recuerdan en sus votos particulares que la CNC y la CNE lo han dicho ya muchas veces, lo que critican es que en las nuevas aportaciones del informe sobre el tramo mayorista de la distribución de carburantes para automoción el informe no reúna la evidencia, ni tenga el apoyo empírico suficiente como para resultar enteramente persuasivo y para que sus recomendaciones sean realistas y estén fundadas.
-Al margen del hecho concreto, se pone en evidencia la ruptura en el Consejo de la CNMC; la vicepresidenta crítica veladamente que el Estudio lo ha hecho el Departamento de Promoción (que depende directamente del Presidente) sin coordinarse con el resto de Departamentos de la CNMC, ¿es verdad? ¿es esté el modelo de mega-regulador “coordinado” que se buscaba el PP con la reforma de 2013?