La Sala de Competencia de la CNMC está rota ¿Nadie va a hacer nada?

por admin el 30/01/2015

de Francisco Marcos

El 8 de enero de 2015 la Sala de Competencia de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC) sancionó con multas de casi 100 millones de euros un reparto de mercado que abarcaba tanto el mercado de la gestión de los residuos industriales, el mercado de la recuperación del papel y del cartón y el mercado de saneamientos urbanos (S/0429/12 Residuos). En principio, la resolución es una buena noticia para la competencia en esos mercados, pero debe recibirse con cautela, pues en ella se confirman los peores presagios sobre el funcionamiento de la Sala de Competencia de la CNMC, que ponen de relieve la necesidad urgente de que se adopten medidas para corregir el preocupante rumbo que ha tomado esta institución.

Es cierto que con esta resolución se disipan las dudas que inicialmente suscitaron las primeras resoluciones de la Sala de Competencia de la CNMC sobre la pérdida de fuerza disuasorias de sus sanciones (como apuntamos aquí mismo al hilo de su decisión en el cártel de los extintores, S/0445/12 Equipos contra incendios), pero que se observaba mucho mejor en el cártel del algodón (S/0378/11 Desmotadoras de algodón). Adviértase, en cualquier caso, que se trata de expedientes iniciados cuando todavía existía la CNC y que la Sala de Competencia de la CNMC se ha limitado a resolver, a mi parecer, de manera satisfactoria.

Al margen de lo anterior, las dudas sobre el sentido y la viabilidad del modelo institucional diseñado por el PP para la defensa de la competencia y la regulación en España a través de la CNMC se han visto claramente superadas por la puesta en práctica de ese modelo y por el devenir diario de su Sala de Competencia: los hechos confirman una grave crisis institucional y la necesidad de adoptar con urgencia medidas que permitan rectificar y corregir rumbo.

La principal manifestación de la crisis institucional en la Sala de Competencia de la CNMC son los votos particulares disidentes de dos de los consejeros (siempre los mismos), que acompañan a muchas de las resoluciones que la Sala ha adoptado en el año que lleva existiendo (a casi todos los expedientes sancionadores, a algunas decisiones de archivo y vigilancia, e incluso a un informe de promoción de la competencia, a un Informe sobre un Proyecto Normativo y, al parecer, a otras muchas decisiones de la Sala que no son públicas). Esa insólita muestra de discrepancia reiterada no tiene precedentes en el funcionamiento de las autoridades de defensa de la competencia y de las autoridades de regulación sectorial en España y resulta especialmente grave cuando se examina el contenido y sentido de las opiniones disidentes formuladas.

Aunque el régimen jurídico de los órganos administrativos colegiados reconoce el derecho de sus miembros a “ejercer su derecho al voto y formular su voto particular, así como expresar el sentido de su voto y los motivos que lo justifican” (art. 24.1 de la Ley 30/1992), en lo que de los votos particulares de los consejeros de la CNMC se puede descifrar (pues no resultan de fácil comprensión), resulta evidente que están siendo utilizados con propósitos que exceden tal cometido. En efecto, los votos particulares deben servir para mostrar discrepancias sobre la motivación de la decisión y no para otra cosa (en ningún caso tiene sentido que el voto reproduzca íntegramente la ponencia derrotada por la Sala, como hace S/0422/12 Contratos de Permanencia, y de alguna forma también S/0460/13 SGAE-conciertos). Su utilización reiterada, resolución tras resolución, constituye un ejercicio abusivo de tal derecho y un acto de obstaculización desleal al funcionamiento normal de la institución, que merma su prestigio, frustra el esfuerzo de quienes han trabajado en la investigación e instrucción de los expedientes sobre los que se pronuncian, y dificulta que la institución alcance los fines que justifican su creación.

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Es muy grave que la inmensa mayoría de los votos particulares afirmen, sin rigor alguno, que el expediente sancionador está caducado, con lo que la sanción era improcedente (como ocurre en S/0429/12 Residuos, S/0345/11 Criadores de Caballos).  Pero es más alarmante que directamente sostengan la nulidad de la resolución mayoritaria con fundamentos vacíos y referencias a lugares comunes que no se sostienen (como ocurre en los votos particulares a S/0423/12 Munters, S/0430/12 Recogida de Papel, S/0460/13 SGAE-conciertos, R/AJ/00245/14 Nestlé España, S.A.), o que se utilicen para divulgar comunicaciones internas entre los miembros de la Sala (con el propósito de acreditar que la resolución en cuestión sería nula porque “nunca fue conocida en Sala de Competencia, ni obviamente deliberada”, S/0428/12  Palés). Tampoco parece responsable que en ellos se aluda al excesivo mimetismo (“corta y pega” dicen repetidamente) entre la instrucción y resolución de los expedientes (S/0422/12 Contratos de Permanencia, S/0442/12 Productores de Sal), porque parece sembrar dudas injustificadas sobre la adecuada separación de las fases de instrucción y resolución del procedimiento sancionador.

Finalmente, lo que sin duda es excesivo es que se utilice el voto particular con el objetivo de descalificar al resto de los integrantes del órgano colegiado (aludiendo a su “desconocimiento de la praxis técnico jurídica, toda vez que nunca anteriormente habían dictado resoluciones de ningún orden; o por causa de una sobrada suficiencia, contraria al conocimiento, contemplado desde una perspectiva: humildad intelectual”, S/0444/12 GEA).

Además, una nota común a casi la totalidad de los votos particulares (y sus proemios) es que son exculpatorios para las empresas afectadas o abogan por una sustancial reducción de las multas, sin mencionar su dudosa “legibilidad”, lo que dificulta su utilización y alegato por los defensores de los sancionados en sus eventuales recursos.

Los votos particulares de la Sala de Competencia de la CNMC parecen ser consecuencia de una cualificación insuficiente de sus miembros para las labores y responsabilidades encomendadas, lo que se ve acentuado por el “sistema de trabajo” de la Sala.

Las opiniones sobre la insuficiente preparación de los designados para ocupar el consejo de la CNMC cuando fueron nombrados en agosto de 2013 han sido prácticamente unánimes (aquí, aquí y también en este mismo blog) y no hacían presagiar nada bueno. Es curioso comprobar, que el principal consejero disidente en la Sala de Competencia hiciera gala ya, ante la Comisión de Economía del Congreso de los Diputados, de su predisposición a la discrepancia (Diario Sesiones CD 5, sept 2013, nº 393, pág. 20), que ciertamente ya había ejercido con cierta soltura durante su mandato previo como consejero de la CNC (S/22/07 Procurador Madrid, 2759/07 Telefónica Móviles, 2805/07 Empresas estibadoras, S/0037/08 Compañías de Seguro Decenal, S/84/08 Fabricantes de gelR/35/10 Bergé/Marítima Candina2), aunque sin los dislates o impertinencias que siembran los votos actuales.

A lo anterior se une un singular método de trabajo, que dividió a los cuatro consejeros de la Sala de Competencia en dos co-ponencias. No se sabe si este curioso sistema, de inspiración desconocida, perseguía la colectivización del esfuerzo. Desde luego, tampoco redunda en la mayor calidad de las resoluciones, que ha empeorado notablemente en comparación con las de la CNC, pero lo que sí parece claro es que ha contribuido a la ruptura de la cohesión interna del órgano, favoreciendo la división de la Sala en dos facciones enfrentadas y esta preocupante proliferación de votos particulares discrepantes.

Así las cosas, la salvaguarda del prestigio de la CNMC y la defensa del interés público demandan una actuación decidida que afronte la situación que se vive en su Sala de Competencia. La defensa de la competencia en nuestro país exige una actuación inmediata para atajar la situación descrita. Quizás sea discutible si el comportamiento de los consejeros disidentes constituye un grave incumplimiento de sus obligaciones que justifique el cese por el Gobierno [como prevé el art. 23.1.f) de la Ley 3/2013], pero no lo es tanto el que la reputación de la CNMC exige, que en lo sucesivo, no puedan publicarse –porque no se ciñen a la función o al contenido legalmente previsto para ellos- votos particulares que, como los que aquí se han señalado, últimamente han quedado incorporados a las resoluciones de la Sala de Competencia de la CNMC.

Competencia, Quo vadis? enero 30, 2015 a las 08:05

Felicito al autor por tocar este tema tan escabroso y de vital importancia para uno de los pilares de la competencia: la capacidad de disuasión y el enforcement (a ambos perjudica este tipo de actuaciones). Resulta algo más que evidente que existe un trasfondo en este tema que nadie ha querido mencionar desde la institución (al menos no lo he visto), pero que daña gravemente la imagen del (ya deteriorado) “gran” órgano regulador y de competencia de España. Recemos todos por la difunta competencia.

Estilpón enero 30, 2015 a las 09:53

Gracias por traernos la información. Estoy alucinado y preocupado, pero por desgracia asienta mi largo sesgo contra ciertos “profesionales” del derecho.

Viendo el CV del “Caballero ponente disidente”, tampoco nos puede extrañar, aunque bien cierto es que estos dislates podrían haberse generado con cualquier otra combinación, dado el proceso de selección…

Anxo Sánchez enero 30, 2015 a las 10:02

Si a esto unimos como se nombra al personal en la CNMC (último ejemplo, además de los ya tocados en NeG: Competencia adjudica dos puestos directivos sin haber cerrado el plazo para recibir candidaturas / La hija de Arias Cañete, sustituta de sobrina de Guindos al frente de la Subdirección de Industria y Energía) concluimos que este organismo es, en pocas palabras, lo peor.

Oscar84 enero 30, 2015 a las 10:32

Pues ya siento, pero la conclusión me parece una aberración, y valga el pareado. No sé quiénes son los disidentes, ni de qué van o vienen, ni lo que dicen sus votos particulares, pero proponer que no se publiquen los votos particulares de un Tribunal capaz de imponer multas de millones de euros me parece simple y llanamente una aberración. Si esos votos son tan malos, entonces desprestigian a sus autores. Y si sus autores son tan malos, la solución es sustituirlos. Lo que no puede admitirse es no publicar los votos particulares, y menos si la única razón es salvaguardar el prestigio de la institución.

josé ayllón enero 30, 2015 a las 11:39

Francisco, mi enhorabuena por tu magnifico artículo. Espero que los responsables políticos sean conscientes del perjuicio que causa una situación como la descrita. También alabo tu valentía.

José

claudia enero 30, 2015 a las 12:20

Es un ejemplo más de que lo que prima en este país es la mediocridad.

teofiloserrano enero 30, 2015 a las 12:58

¿Como es posible abordar cualquier apertura del mercado ferroviario de pasajeros seria con este regulador?
Aquí nadie cree en los órganos independientes

Oscar84 enero 30, 2015 a las 22:26

El segundo voto particular de la Resolución (S/0429/12 Residuos) que motiva este post es un perfecto ejemplo de para qué sirve un voto particular, y de paso deja de manifiesto la arbitrariedad de los funcionarios de la CNMC y la desidia de los miembros de la Sala de Competencia que han aprobado la propuesta de resolución.

Hermann Heller enero 30, 2015 a las 22:47

La situación que atraviesa la Sala de Competencia de la CNMC es grave y lamentable, pero me temo que, pese a su urgencia, no tiene más solución que esperar con paciencia a la finalización de los mandatos de los consejeros responsables de aquélla. Efectivamente, si es altamente discutible que un ejercicio del derecho a formular voto particular que se pueda juzgar abusivo constituya un incumplimiento grave de deberes del cargo que pueda justificar la iniciación de un expediente de separación, menos probable resulta que lo haga (al menos en lo que queda de legislatura) el mismo Ministro que en su día propuso el nombramiento de estos consejeros. Por otro lado, la ley obliga a incorporar los votos particulares al texto del acuerdo aprobado (esta previsión no es disponible ni por el presidente ni por la mayoría de miembros del órgano colegiado), por lo que el voto particular comparte necesariamente el régimen de publicidad aplicable al acuerdo aprobado por la mayoría. Como muchos previmos (y advertimos), la CNMC ha resultado un triste y lamentable artefacto, que -como es sabido- no se inventó para mejorar la estructura institucional y organizativa para la aplicación del derecho de la competencia y de la regulación económica sectorial, sino para permitir (con infracción del Derecho de la UE) la sustitución anticipada de los consejeros de la CNC y de los antiguos reguladores sectoriales por otros afines al actual Gobierno.

Ilenia febrero 1, 2015 a las 14:27

Yendo al fondo de la cuestión, mas allá de la cuestionable estética formal de algunos de los votos, lo que hemos conocido a través de los mismos son los deficientes procedimientos de la sala de la CNMC , no solo la falta sistemática del respeto a los plazos establecidos legalmente sino los reducidisimos plazos de tiempo , de hasta menos de un día, con que pueden recibir ls miembros de la sala la documentación sobre la que dben pronunciarse.
Desde luego, un funcionamiento semejante desacredita a la institución y deja temblando su credibilidad, pero no puedo estar mas de acuerdo con Óscar 84.

El autor propone como conclusión, eliminar los votos particulares, lo que equivale , si no matar al mensajero. , al menos impedirle que hable…

Klaus febrero 2, 2015 a las 10:39

Resulta inquietante que en un artículo se sugiera dejar de dar publicidad a los votos particulares mientras se mantiene en la oscuridad a los criticados.

Ignoro la capacidad y juicio del Sr. Torremocha, asumiendo que es uno de los criticados.

Sí puedo hablar de la capacidad y juicio del Sr. Valdés, asumiendo que es el otro criticado: me conformaría con que todos los altos funcionarios del Estado la tuvieran.

Saliendo de la cuestión personal, me parece deplorable la metodología de selección de los integrantes de la CNMC.

Oscar84 febrero 2, 2015 a las 12:40

«la falta sistemática del respeto a los plazos establecidos legalmente». Personalmente, no veo este punto claro. No soy experto en Derecho, pero creo que es norma común en el Derecho Administrativo que el cómputo de plazos se interrumpe cuando se solicita información al propio interesado (acusado). Cómo se ha aplicado esta norma (si es que rige) en el presente caso, con más de un centenar de interesados, es algo que desconozco.

Ilenia febrero 3, 2015 a las 00:17

De acuerdo con Heller en cual fue el verdadero motivo de creación de la CNMC. Discrepo no obstante en que la única solucion de la esperpentica situación a la que se ha llegado sea esperar a que se acaben los mandatos de los actuales Consejeros. El problema no es solo de idoneidad de los miembros de la Sala. El organismo está mal diseñado : con cinco miembros de los que uno (el Presidente) no se dedica a las ponencias y sin el apoyo de asesores senior parece una tarea heroica tanto la de los ponentes (si pretenden hacer algo mas que el “corta y pega” ) como la del resto de miembros de la Sala que deben valorar la ponencia. La única solucion , me temo, es cambiar el modelo del organismo.
Porque probablemente los problemas en la otra Sala, la de regulacion, no falten, lo que ocurre es que son menos visibles, en parte porque no hay votos particulares discrepantes. De entrada, habría que analizar parálisis en las decisiones con respecto a la etapa anterior. La actividad en el ámbito de la energía y sobre todo de las telecomunicaciones ha caído en picado. Creo que esto se podría documentar contundentemente sin mas que contar las resoluciones aprobadas en 2014 por la CNMC en materia de energía o telecomunicaciones y compararlas con las de la CNE y la CMT en 2013, un año ya de por si de escasa actividad por la situación de incertidumbre ante la posible extinción de los organismos.

Hermann Heller febrero 3, 2015 a las 22:46

Claro que comparto la idea de que lo mejor que se puede hacer con la CNMC es deshacerla (desdoblarla en dos organismos: uno de competencia, restableciendo la CNC, y otro regulador que bien podría ser multisectorial, siguiendo el modelo alemán de la Bundesnetzagentur). Por algo en mi comentario anterior calificaba a la CNMC de “triste y lamentable artefacto”. Lo que sucede es que no confío en que la actual mayoría política remedie su propio invento, y no es seguro que a la misma siga en la próxima legislatura una mayoría alternativa capaz de ponerse de acuerdo en torno a una reforma inteligente del actual modelo. Aun en tal hipótesis, si se lograse acometer la reforma antes de la expiración de los mandatos de los actuales consejeros de la CNMC, cabria discutir la procedencia de dar por finalizados anticipadamente tales mandatos. A mi juicio, y como ya apunté en mi comentario anterior, la Ley de creación de la CNMC, al remover de sus cargos a reguladores con mandato no vencido, infringió los requisitos de independencia que las directivas europeas de comunicaciones electrónicas y de electricidad y gas exigen que cumplan las autoridades nacionales de regulación. En coherencia, y por más que estime urgente poner fin a una situación grave y lamentable, debería cuestionar la opción de una remoción anticipada de los actuales consejeros de la CNMC, si bien nada podrá oponerse a tal opción si finalmente ni la justicia nacional ni la europea cuestionan la Ley de creación de la CNMC.

Mp3 febrero 4, 2015 a las 00:29

Ilenia, entras en el tema central:

1. Sala de competencia, uno de sus miembros no hace ponencias (el presidente). Leyendo la ley, el estatuto y el reglamento interno, el presidente de una sala lo único que hace es dirimir su voto, es un consejero más, y por tanto a priori no debe pensarse que no hace ponencias.
2. De lo que se desprende en la entrada y en los comentarios parerecía que la sala de competencia se diferencia en su funcionamiento y procedimientos respecto a lo que hacia la CNC. Por lo que leo en la normativa, e incluso en la numeración de expedientes, no ha cambiado en nada más allá que la configuración de los consejeros. En todo caso, de acuerdo con que los consejeros de la CNC tenían sus asesores.
3. Como el análisis se hace sobre la base de la sala de competencia, nada se dice de la de Regulación. Bien, de la no existencia de votos particulares en esa sala se deduce que es porque no se analizan asuntos, o/y que no trascienden problemas:
A. En esta sala es donde sí cambiado la forma de funcionar según la normativa (separación entre instrucción y resolución), por lógica habría menos asuntos en la sala.
B. Problemas siempre existen, cuestión distinta es como se llega a las soluciones.

laslo febrero 4, 2015 a las 19:58

MP, sí de acuerdo, legalmente nada impide al Presidente de la CNMC actuar también como ponente. Pero se supone que este trabajo lleva su tiempo (sobre todo si de la fase de resolución requiere hacer un trabajo y un documento que sea algo mas que un “corta y pega” de lo que eleva a la Sala el organo instructor. Como veo que has leido la ley, el estatuto y el reglamento interno, estaras de acuerdo en que el presidente de la CNMC , (que no es un presidente honorario, sino ejecutivo por utlizar términos empresariales) tiene que estar abrumado de trabajo dado el montón de responsabilidades de todo tipo que se le han atribuido. En fin, que no está para ponencias. Esto ya oucrria en la antigua CNC con un Presidente cuyo ambito de funciones era muy inferior. Lo insolito y novedoso es esto es que la Sala haya decidido actuar con ponentes bipersonales. Estoy de acuerdo con Ilenia. La solución de los problemas de la CNMC requiere un modelo muy distinto. Tampoco creo que haya prohibir la publicación de los votos particulares . Al menos sirven para hacer transparente el pésimo funcionamiento del orgasnismo. ¿Pero no se podria eliminar ese metodo de trabajo que ha conducido a a esa rotura en dos bandos de la Sala?

Ilenia febrero 4, 2015 a las 22:07

Hermann , yo tambien creo que se infringieron las normas legales, las Directivas europeas y nuestra Ley de Economia Sostenible, aunque como bien dices, los jueces tienen la palabra. Pero creo que podemos estar de acuerdo en que , con toda seguridad, los que lredactaron esas directivas protegiendo la independencia de los organismos reguladores pretendían con las mismas evitar lo que precisamente ha ocurrido con la CNMC: que un nuevo gobierno desalojara a los consejeros nombrados por otro.

Klaus febrero 6, 2015 a las 10:21

Objetivo cumplido.

Este artículo, otro similar en una web, otro más en otra web y…

http://www.elconfidencial.com/empresas/2015-02-06/cepsa-se-rebela-contra-la-multa-de-la-cnmc-y-pide-la-recusacion-de-marin-quemada_696624/

Efectivamente, nada es gratis…ni casualidad

Circe febrero 7, 2015 a las 10:58

Ante todo, alabar la valentía del profesor Marcos.
En segundo lugar, y como entiendo que todos los foreros nos hemos leído las resoluciones y votos particulares, es difícil defender a los autores de estos. Los votos son , en general, ininteligibles, impertinentes y de muy poco nivel, en términos de Derecho de Defensa de la Competencia.

Oscar84 febrero 8, 2015 a las 22:33

Discrepo. He leído muy pocas resoluciones, con sus votos particulares, y no soy Licenciado en Derecho. Aun así, me tiene francamente sorprendido la ligereza con la que actúa Competencia desde un punto de vista jurídico.

En primer lugar, he de decir que el Derecho no se reduce al Derecho de Defensa de la Competencia. En segundo lugar, la Ley de Defensa de la Competencia me parece muy mala desde un punto de vista jurídico. Su artículo 1 me ha recordado una cita de Richelieu: «Dadme una carta del labrador más honrado de Francia, y encontraré motivos para ahorcarle por alta traición». Y la calificación de las sanciones es tan estúpida que una empresa puede recibir una sanción mayor por una falta leve que por una falta grave. Respecto a los votos particulares, los hay buenos y malos.

La resolución que motiva este artículo es un auténtico despropósito. ¿Cómo se puede calificar de delito único y continuado la recogida de papel y cartón en Madrid y la de aceite usado en Barcelona? Y el segundo voto particular acierta al denunciar el método surrealista empleado para determinar el importe de las sanciones, que viola tanto la Ley española como el Reglamento comunitario (que no es aplicable al comercio nacional). Se les explica por qué está mal, y les entra por un oído y les sale por el otro. Alucinante.

Y, como señala el mismo voto, no se puede sancionar al grupo, sino que hay que sancionar a la empresa titular de la actividad. De cajón.

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