(Rodrigo Tena nos envía un interesante artículo acerca de la liberalización de las profesiones reguladas. La hemos dividido en 3 capítulos que se van a publicar los siguientes viernes. El capítulo 1 ofrece una descripción del panorama general; el 2. nos habla de la situación de los registradores; y en el 3. considera la profesión de los notarios y nos ofrece una comparativa internacional de las profesiones reguladas. Aquí va la primera entrega.)
Panorama General, Capítulo I (de III)
Que la competitividad de la economía española se encuentra situada en un nivel manifiestamente mejorable es una verdad harto conocida. También lo es que una mayor liberalización en el sector de los servicios profesionales, suprimiendo barreras de entrada y eliminando restricciones tarifarias, contribuiría sin duda alguna a mejorarla. Por eso es habitual, desde hace ya décadas, escuchar voces clamando por introducir mayor competencia en ciertas profesiones tradicionales, entre las que, a veces, se incluye a los notarios. De hecho, algunos países, incluso dentro del sistema del notariado latino-germánico, han seguido recientemente esta línea, como Holanda. Se pretendía con ello abaratar los precios y mejorar el servicio (si se ha conseguido o no lo veremos en el post IV de esta serie).
Sin embargo, la crisis económica ha venido a destacar la importancia de una idea alegada desde antiguo, pero que en la actualidad tiene, si cabe, más peso. Y es que existen determinadas profesiones que cumplen una función de control del mercado, función que los teóricos del análisis económico del Derecho denominan de “gatekeeper” o guardabarreras, que no resulta prudente dejar completamente en manos, precisamente, del propio mercado que tienen que controlar. La característica de estas profesiones es que suministran un servicio que el cliente desea, pero que únicamente pueden prestar si ese cliente cumple determinados requisitos o realiza determinada actividad cuyo cumplimiento ellos deben vigilar. Lógicamente existen muchas variantes, pero la nota común es que su actividad exige decir “no” ante determinados requerimientos o solicitudes, negándose a levantar la barrera y frustrando así la pretensión del cliente.
Dependiendo de los casos esa barrera puede permanecer completamente cerrada, o sólo para determinadas finalidades específicamente buscadas. También puede ocurrir que por no levantar la barrera el profesional se quede sin ninguna remuneración, pese a haber realizado un servicio de control previo (como ocurre paradigmáticamente en el caso de los notarios) o la perciba igualmente. Las variables son abundantes porque también lo son las profesiones implicadas. Pensemos, por ejemplo, en los auditores. Las empresas quieren, evidentemente, un informe de auditoría sin reservas ni salvedades, pero el auditor a veces debe negarse a ello, pese a los deseos del cliente que le paga. El caso Enron demostró que este conflicto entre auditor y empresa no es baladí, y que las consecuencias pueden ser graves para todos. Si convertimos al “gatekeeper” en un monopolista el problema del conflicto, lógicamente, desaparece, pero surgen otros quizá no menos importantes. Pero si lo sometemos al libre juego del mercado el conflicto es ineludible. ¿Es posible un término medio? Precisamente en relación a los auditores Ignacio Arroyo, Catedrático de Derecho Mercantil en la UAB, comentaba en un reciente artículo publicado en El País como “la experiencia ha mostrado las graves fallas del sistema: la empresa auditada nombra y paga a la empresa auditora. Más delicado todavía: son los administradores los que contratan y pagan, por cuenta de la empresa, siendo ellos mismos los que formulan las cuentas objeto de la auditoría. Y en el sistema español, la cuestión deviene crítica, pues al no existir una Administración dual (...), el poder se concentra en los administradores, reflejo directo de la misma mayoría que controla y aprueba las cuentas en la junta de accionistas(...) ¿Qué hacer para que el control de la veracidad contable esté en manos de expertos verdaderamente imparciales y competitivos? La doctrina científica ha elaborado varios criterios para reformar el sistema vigente. Entre otros, los siguientes. Auditores funcionarios pagados directamente por el Estado, e indirectamente por el empresario mediante un arancel o sistema tarifario. Nombramiento del auditor por un funcionario, llámese juez, registrador mercantil o autoridad garante del mercado, evitando así que sea designado por el empresario auditado. Limitación anual del mandato. Rotación obligatoria, prohibiendo la repetición con un mínimo de cinco, siete o diez años. Separación de las funciones de asesoría, contabilidad, auditoría y control de legalidad, declarándolas incompatibles...”
Un problema parecido se plantea con las agencias de rating, tras el papelón jugado en la crisis financiera y su enorme responsabilidad a la hora de propagarla por los mercados financieros internacionales. Es cierto que, con la finalidad de extremar la vigilancia sobre las mismas, se promulgó el Reglamento (CE) nº 1060/2009, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, sobre las Agencias de Calificación Crediticia que establece los requisitos de organización y operativos exigibles para que sus calificaciones puedan ser utilizadas con fines reglamentarios por las entidades de crédito. Sin embargo, como señala el profesor Tapia Hermida en su monografía “Las agencias de calificación crediticia”, los problemas esenciales de la actividad de aquellas agencias, especialmente el conflicto de interés debido al pago de las calificaciones por las entidades calificadas, permanecen.
Es cierto que no resulta fácil solucionar la problemática que plantean los “gatekeepers” de una manera general. Cada uno de ellos necesita un tratamiento diferenciado, por lo que en esta serie nos vamos a limitar a algunos de los problemas (un tratamiento exhaustivo excede de las posibilidades de nuestros blogs) que plantean notarios y registradores.