(Concluimos hoy el interesante artículo de Rodrigo Tena acerca de la liberalización de las profesiones reguladas. La hemos dividido en 3 capítulos. El capítulo 1 ofrece una descripción del panorama general; el 2. nos habla de la situación de los registradores; y en el 3. considera la profesión de los notarios y nos ofrece una comparativa internacional de las profesiones reguladas. Aquí va la última entrega.)
Notarios y Comparativa Internacional, Capítulo III (de III)
Notarios
Los notarios funcionan en competencia, aunque en gran parte de los 81 países en donde existe el sistema de notariado latino (al menos en los más importantes), se trata de una competencia protegida. Esa protección, en España, se concreta en dos datos: númerus clausus y arancel. Aunque lo cierto es que dado el nivel del arancel actual, sin actualizar en veinte años, parece que la única protección real es el númerus clausus. Aunque se liberalizasen los precios es muy dudoso que bajen. Ningún notario va a cobrar menos de 30 euros por un testamento y menos de 250 o 300 euros por una compraventa de 250.000 euros.
No obstante, ¿porque tiene que existir ningún protección?, ¿no debería ser la notarial una profesión como cualquier otra, en la que una vez obtenido el correspondiente titulo fuera posible ejercerla con entera libertad de establecimiento, sin depender de que el Gobierno saque la correspondiente plaza a cubrir? Al fin y al cabo así ocurre en múltiples países latinoamericanos, y dentro de la Unión Europea, en Holanda, como veremos en la siguiente entrega. Es cierto que el notario cumple funciones públicas impuestas por el Estado y, en consecuencia, está sujeto a una tutela especial por parte de este último (jubilación obligatoria, dependencia jerárquica del Ministerio de Justicia, prohibición de negarse a atender cualquier requerimiento legal, especial régimen disciplinario, etc.) pero lo anterior no obstaría en principio a un ejercicio liberalizado en precios y establecimiento.
Precisamente, la función notarial y el estatuto profesional del notario han sido objeto de atención por parte de la literatura económica desde ya hace bastantes años. En España podemos destacar, entre otros, los trabajos de: Francisco Cabrillo, Santos Pastor, Benito Arruñada, Pedro Garrido y Cándido Paz-Ares.
Como quiera que cualquier restricción al funcionamiento del mercado debe justificarse adecuadamente, desde el análisis económico del Derecho se han ofrecido en nuestro caso, entre otras, tres justificaciones principales: las cuasi-rentas, la protección debida al “gatekeeper” y el mercado de “limones”.
Las cuasi-rentas es uno de los argumentos utilizados por Arruñada para justificar el arancel y el numerus clausus, en cuanto compensan la inversión inicial del notario (básicamente en años de estudio) y disciplinan la carrera notarial coordinando los incentivos económicos con los principios deontológico a los que debe estar sometido el ejercicio de la profesión. Precisamente, el papel de los precios fijos es evitar oportunismos que imposibiliten el aplazamiento de las retribuciones diseñadas para ser obtenidas a lo largo de la carrera. Es obvio que la libertad de precios destruiría la pauta retributiva eliminando una parte de los incentivos. (Ver texto en español)
Este argumento solo se comprende adecuadamente si se combina con el otro, el de la protección del “gatekeeper”, utilizado fundamentalmente por Paz-Ares y que ya se comentó en parte en la entrega I. La conveniencia de mantener en el caso notarial una pauta retributiva distinta de la que fijaría un mercado en competencia se explica desde el momento en que se atiende a las externalidades características de la función notarial. Una de las notas básicas de esta profesión, embebida en la eficacia legal que el Ordenamiento atribuye al documento público, es que produce efectos a favor y en contra de terceros que no intervienen en la transacción y que, por tanto, no son los clientes del notario. Por eso, si la función del notario implica decir “no” ante determinados requerimientos en beneficio de terceros no presentes (o del interés público) la fijación de la remuneración no puede depender enteramente de sus clientes directos. De ahí el sentido de las cuasi-rentas.
Pero, además, estos argumentos deben ser completados con la teoría de Akerloff sobre el mercado de “limones”. Las múltiples asimetrías informativas existentes entre clientes, y entre los clientes y el notario, determinan un mercado imposibilitado de funcionar adecuadamente. La parte débil de la contratación financiera e inmobiliaria suele acudir a un notario que no conoce, y suele acudir pocas veces en su vida. Un sistema de precios libres o de completa libertad de incorporación o establecimiento corre el riesgo de convertir a las notarías en chiringuitos playeros o en coches usados (“lemons” en la terminología de Akerloff). Como es sabido, en este tipo de mercados con graves asimetrías informativas las sanciones reputacionales son inoperantes, y, dado que el precio se convierte en el único criterio de selección posible, la competencia lo que da lugar es a un descenso radical de calidad, que termina pagando el consumidor débil y, en el caso de los notarios, también los terceros.
Ahora bien, un análisis de este tipo no puede limitarse a argumentos teóricos. Hay que salir al mundo y ver qué pasa por ahí. A eso dedicaremos nuestra última entrega.
Comparativa internacional
A nivel internacional existen dos grandes sistemas para obtener seguridad jurídica preventiva: el notarial–registral y el del seguro. Esta afirmación exige inmediatamente dos matizaciones. La primera es que hay algunos países que no se incluyen en ninguna de estas categorías (entre los que destaca el Reino Unido) pero cuyo examen exige un tratamiento particularizado que excede de las posibilidades de un post, aunque se contiene en el informe que se cita más adelante. La segunda matización es que puede resultar chocante incluir el sistema del seguro entre los de seguridad jurídica preventiva, pues en principio el seguro es el arquetipo de la seguridad económica a posteriori. Sin embargo, las compañías de seguros, al menos en EEUU, han asumido completamente todas las funciones vinculadas a la transmisión inmobiliaria, desde la investigación del título hasta la elaboración de registros privados (“title plants”), lo que justifica su inclusión.
Una comparación reciente (por otra parte nada fácil de hacer) entre los costes de los distintos sistemas de transmisión inmobiliaria ha sido realizada por el profesor Peter L. Murray (Harvard Law School) en un informe del año 2007. Murray compara dos países clásicos de notariado latino con númerus clausus y arancel (Alemania y Francia) con el Reino Unido y Suecia, y con dos Estados de los EEUU. (El informe completo se puede consultar aquí).
Pero resulta interesante transcribir parte de sus conclusiones:
It appears clear that the market for real estate conveyancing services is far from a perfect market and that deregulation does not lead to improved services at lowest cost (...). If one were to start “from a clean slate” and design a system for effectuating real estate transactions, the model of a single neutral professional to attend to legal aspects of the transaction and accomplish the transfer of title by direct access to a public registry appears to offer strong advantages in terms of cost efficiency and systemic integrity over models of collaborating party-retained conveyancers or fully deregulated models. All models require some regulation. The effectiveness of the model will depend in large part on the quality of the regulation.”
En cualquier caso, lo que de éste y otros informes resulta es que el sistema del seguro del título es caro, inseguro e ineficiente. Una comparativa entre el sistema español y el americano con referencias a otros trabajos puede consultarse aquí.
Dentro del sistema notarial hay mucha variedad, pues la Unión Internacional está integrada por 81 países. (Ver lista).
Dentro de este sistema existen notariados prácticamente liberalizados (sin númerus clausus ni arancel) especialmente los lationamericanos, y otros muy regulados, como los europeos. Si un notariado completamente liberalizado termina generando inseguridad en vez de seguridad y a qué coste funciona, no es fácil de afirmar con los datos disponibles, dado, además, que muchas de esas desregulaciones son recientes. Quizá podría citarse el caso de Puerto Rico, país tradicional de notariado latino que sufrió un fuerte proceso desregulador y en el que ahora el seguro del título tiene una importancia creciente. Podría pensarse que si el seguro ha entrado es porque existía demanda, es decir, inseguridad, lo que sería imputable a la desregulación. Sin embargo el tema no es claro, entre otros motivos porque los notarios portorriqueños (¡que son los que ahora venden las pólizas!) alegan que la inseguridad surgió básicamente por el defectuoso funcionamiento del Registro de la Propiedad, que tardaba meses o incluso años en practicar las inscripciones.
Por eso, dado el sistema notarial vigente en España, quizá la pregunta más interesante no es si procede cambiarlo por el del seguro (en mi opinión un completo disparate) sino si se podría mejorar con una liberalización. Puesto que Holanda lo ha hecho, es interesante examinar qué ha pasado ahí.
En primer lugar habría que matizar esa pretendida liberalización holandesa, pues la libertad de establecimiento no se ha reconocido de una manera completa. El notario que quiera establecerse en un lugar determinado debe presentar un plan de negocio y un informe técnico a la autoridad administrativa competente que sólo autoriza la creación de la oficina si se garantizan unas mínimas condiciones de viabilidad. Se sustituye en definitiva una demarcación general, como la que existe en España, por una individualizada. (Incidentalmente en España, dada la condición de la función notarial como servicio público, el Gobierno ordena cubrir plazas en lugares de nuestra geografía un tanto recónditos de escasa viabilidad económica, problema que en Holanda no se plantea).
Pero en cualquier caso la liberalización de precios sí se ha producido. ¿El resultado? Los precios han caído, especialmente en relación a las operaciones firmadas por grandes operadores. Con relación a los clientes medianos o pequeños se han mantenido o han subido. Pero la crisis ha traído consigo una competencia feroz de consecuencias no deseadas, hasta tal punto que el que fue ministro de justicia en Holanda cuando se dio a conocer el informe de la comisión "Hammerstein" (que analizó en 2006 las consecuencias de la liberalización) dijo que si él hubiera tenido que tomar en aquél momento la decisión de liberalizar el arancel, no la hubiera tomado. Un artículo muy interesante sobre este asunto firmado por la notaria María de los Reyes Sánchez Moreno puede consultarse aquí.