Por Carmen García, Juan Luis Jiménez y José Manuel Ordóñez de Haro.
Los cárteles empresariales son ilegales y, cuando son descubiertos, sus miembros son sancionados bajo las leyes de competencia, en la mayoría de jurisdicciones. Pero, usualmente, estas sanciones no se calculan teniendo en cuenta el daño infringido por sus acciones ilegales, ni con ellas se persigue resarcir a aquellos que han sufrido directa o indirectamente sus efectos negativos.
No obstante lo anterior, en los últimos años se han producido avances en el ordenamiento jurídico de la Unión Europea y su transposición al nacional, que pueden dar cauce a la compensación de esos efectos: la aplicación privada del derecho de la competencia. O, en otras palabras, la posibilidad de que víctimas directas o indirectas de los daños ocasionados por los cárteles reclamen ante los órganos jurisdiccionales competentes el resarcimiento de esos daños. Por esta vía, son numerosas las causas que están abiertas en la Unión Europa y en nuestro país, relativas a los cárteles de camiones, de coches, de la leche, etc.
A pesar de estas acciones, aún existe un perjudicado que no ha optado, de manera sistemática, por reclamar los daños sufridos por los cárteles: la Administración Pública. La Autoridad Catalana de la Competencia (ACCO) ha destacado recientemente en un informe (aquí) la preocupante escasez de reclamaciones de daños derivados de ilícitos de la competencia promovidas por el sector público en casos de cartel, con algunas excepciones, como la reclamación presentada en el ámbito español por el Servicio Catalán de la Salud (CatSalut) a empresas del cartel de los pañales para adultos (aquí un resumen, y la resolución de la CNMC).
Esta escasez de reclamaciones contrasta con el hecho de que parte de los cárteles descubiertos en la Unión Europea, o en países como España, tienen como principal damnificado al Sector Público. En este post nos centraremos principalmente en cárteles operativos en los procedimientos de licitación (bid-rigging), relacionados con los amaños de concursos convocados por la Administración pública por parte de las empresas que optan a ellos, si bien la Administración también puede ser víctima de otros cárteles a través de las compras de bienes y servicios que esta realice en los mercados. Además, enumeramos los pros y los contras de las reclamaciones de los daños sufridos por la cartelización.
¿Qué casos de bid-rigging ha sancionado la UE y España?
Si hacemos un repaso a la historia de todos los cárteles descubiertos y sancionados por la Comisión Europea y por la autoridad nacional de defensa de la competencia en España [a partir de una base actualizada hasta 2020 de Ordóñez de Haro et al (2018) y Borrell et al (2015), véase aquí y aquí el resumen del primer artículo], tenemos los siguientes datos.
En la Unión Europea, entre 1962 y 2020 se sancionaron un total de 158 cárteles empresariales, de los que el 8,8% (14 de ellos), tuvo como principal motivo la colusión en licitaciones (bid-rigging). Estos cárteles supusieron aproximadamente el 0,87% de las sanciones totales impuestas por la Comisión (en términos nominales).
Para el caso de España, los indicadores son más relevantes. Así, desde 1989 y hasta 2020 se sancionaron un total de 97 casos, de los que el 22,7% de ellos incluyeron la colusión en licitaciones como infracción de la competencia (22 casos). En términos de sanciones, estos alcanzaron un porcentaje también mayor que en el ámbito europeo, el 6,3% del total de multas nominales impuestas en este país.
Los cárteles en procedimientos de licitación convocados por la Administración pública, según Heimler (2012), serían más difíciles de detectar puesto que exigen la cooperación estrecha de la Administración licitante con las autoridades de competencia, así como la suficiente formación de los contratantes públicos para ayudar a descubrirlos; además, la Administración no contaría con los suficientes incentivos al no repercutir, inicialmente, el dinero que se ahorra con su detección en la propia Administración afectada, ni tampoco los funcionarios responsables del proceso de licitación, que no perciben ningún beneficio en su carrera por denunciarlos. Y, por último, debe resaltarse que los participantes en este tipo de cárteles son más reacios a aplicar al programa de clemencia (véase aquí), por lo que resultan más difíciles aún de detectar.
¿Por qué debe reclamar daños la Administración (los pros)?
Varios son los motivos que justificarían la necesidad de incluir la reclamación de daños por cárteles por parte de la Administración Pública española, destacando estos:
- Resarcir el daño.- el más obvio de los motivos, que poca explicación necesita. Cuando tiene lugar la colusión en procesos de licitación convocados por la Administración pública, una gran parte de la pérdida se soporta esencialmente por el Estado y, directamente, por los contribuyentes que sufragan el presupuesto público estatal. Un ejemplo evidente que hará que se entienda mejor: imagine cuánto podría variar el PIB de España si se reclamasen daños por el cartel de las grandes constructoras que, desde 1992 hasta 2017 (25 años), alteraron licitaciones de obra pública diversa. La aplicación privada del Derecho de la competencia puede interpretarse no solo como un instrumento disuasor contra este tipo de prácticas, sino también como un medio de justicia restaurativa que pueda recuperar el dinero de los contribuyentes (Giosa, 2018).
- Aumentar o recuperar los recursos públicos.- con la consecuente posibilidad de invertir más en política de competencia, en reducir impuestos, etc.
- Disuadir prácticas anticompetitivas.- si las empresas incorporan a su "coste-beneficio" de realizar un cartel contra la Administración la posibilidad de reclamación de daños, es probable que salga menos rentable para estas realizar la colusión. En otras palabras, la Administración contribuiría al encarecimiento de la formación de cárteles y, por tanto, a su disuasión, con el consecuente beneficio para el conjunto de la sociedad.
- Beneficios en precios a largo plazo.- si el punto anterior se cumple, las licitaciones públicas futuras serían más competitivas y, por ende, los bienes y/o servicios prestados serían a menores precios, con la consiguiente reducción de gasto público.
¿Qué sería necesario para reclamar (los contras)?
Varios son los requisitos para que la Administración Pública en España reclame:
Primero: cuantificar, mediante inferencia causal, los efectos negativos de la colusión. La guía preparada por la CNMC recientemente es un punto de partida. Obviamente, esta cuantificación supondrá destinar recursos humanos y económicos para ello, pero los ingresos que provengan de la cuantificación del sobrecoste excederá, con probabilidad alta, el coste que suponga. De hecho, el sector público, a diferencia de otros clientes directos o indirectos de los cárteles, probablemente disfrute de una posición más adecuada para cuantificar el daño sufrido, ya que posee estimaciones del coste sobre el valor de los contratos públicos adjudicados, y tiene acceso a distintos documentos que son necesarios para calcular el incremento en el precio como consecuencia de la colusión en el procedimiento de licitación (Maci, 2012).
Segundo: los incentivos. La Administración debe asimilar los incentivos de estas reclamaciones a los implementados por el sector privado en las acciones ejecutadas por los consumidores cuando reclaman daños (a través de sus representantes).
Tercero: el riesgo. Reclamar judicialmente no implica necesariamente que los tribunales concedan la existencia de tal sobrecoste, sobre todo si la inferencia causal no existe o está débilmente planteada.
Cuarto: el coste. Si el riesgo aumenta por realizar un incorrecto análisis, puede terminar perjudicando no solo el presupuesto público sino también la credibilidad de la política de competencia del país.
En definitiva, hay múltiples beneficios pero costes importantes derivados de una mala gestión. De hecho, en algunos casos e incluso iniciado el procedimiento de reclamación, la Administración llega a desistir, esgrimiendo una menor probabilidad de éxito o un proceso mucho más costoso en ausencia de sentencia firme del Tribunal Supremo, como ha ocurrido con la reclamación de Adif por los daños sufridos en el cartel de señalizaciones ferroviarias y rodamientos (véase aquí).
Conclusiones
El sobreprecio creado artificialmente en los mercados por los cárteles empresariales genera pérdidas para la Administración Pública. La aplicación pública y privada del Derecho de la competencia constituyen procedimientos complementarios en la lucha contra esos cárteles. La primera, mediante sólidas resoluciones que conlleven sanciones acordes a la gravedad de la infracción, con la cooperación de la Administración licitante, que además sirvan de fundamentación para facilitar que la Administración inicie acciones de daños. La segunda, propiciando el resarcimiento del daño causado a la Administración, como víctima de cárteles, que además contribuya a reforzar el efecto penalizador y disuasorio de las sanciones.
Todos los efectos de esta política de competencia son beneficiosos para la sociedad (al desestabilizar y castigar cárteles existentes o disuadir de su creación). Cada cartel que se forme, es dinero que perdemos todos. Pero la solución requiere no solo evaluar pros y contras sino, como casi siempre, que todos los agentes implicados en la defensa de la competencia aúnen esfuerzos
Hay 3 comentarios
Muy buena exposición del problema, gracias. Tan solo una reflexión y una duda.
Tirando del hilo, toda nuestra tradición parte de la evidencia de que un mercado con una relación de n:n (clientes/empresas) favorece la competencia. Y que está es la fórmula ÚNICA o más beneficiosa para el buen funcionamiento de la Economía.
Tal vez, y dándole la vuelta al asunto, debamos considerar que si tantas empresas se apuntan a la cartelización, ésta se deba a un proceso natural, de concentración típica en
todas las economías, y combatirlas es poner puertas al mar, sobre todo cuando hay una administración débil o incluso cuando sus representantes entran en contubernio con intereses privados.
Yo ya lo he repetido muchas veces. Tenemos un actor pasivo, el consumidor. Que raramente obtiene el poder de negociar colectivamente precios, y que se encuentra expuesto a todo tipo de abusos. Y si hubiera otra relación además de n:n, tal que 1:1 (monopolio, monopsonio) que obligaría a ambas partes a una fijación ecuánime y ajustada de los precios. Ahí lo dejo.
Antes que nada, agradecer a los autores de este interesante artículo la mención al estudio de la ACCO, sobre la reclamación de daños causados a la Administración por conductas anticompetitiva. Sin duda, la ACCO comparte la preocupación de los autores por la falta de acción del sector público en este ámbito. Hay que revertir la dinámica.
Siendo consciente también de los costes y dificultades que acarrean este tipo de reclamaciones, la ACCO propuso en el mencionado informe varias medidas para facilitarlas. Por ejemplo, que las Administraciones protocolicen los mecanismos para identificar, valorar y ejecutar eventuales reclamaciones de daños, definiendo las funciones y procedimientos oportunos.
En este sentido, la Generalitat de Catalunya está tomando pasos en esta dirección. Uno de ellos es la inclusión, por parte de la Dirección General de Contratación Pública en sus guías de pliegos administrativos, de cláusulas que prevean la reclamación de daños antitrust, así como la comunicación de indicios de infracciones a la autoridad de competencia.
Los objetivos son claros: disuadir las prácticas de bid-rigging y sistematizar la respuesta de la Administración ante estas conductas. Con ello se genera un impacto positivo en la economía (fomentando un mercado más competitivo) y promueve la confianza de la ciudadanía en las Administraciones Públicas (con una gestión más eficiente de los recursos, evitando –y en su caso reclamando– eventuales sobreprecios en contratación pública).
Estimado equipo de la ACCO,
agradecemos el interés mostrado por el post elaborado y aplaudimos los pasos mostrados en pro de la competencia y de los instrumentos que la incentivan desde su Organización.
Un saludo
Juan Luis Jiménez.
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