Quienes solemos ver series o películas sobre juicios o, peor aún, tener todavía el feo vicio de leer libros sobre este tema, estamos acostumbrados a una puesta en escena anglosajona en la que el papel de los abogados es determinante y a menudo está salpicado de brillantes peroratas o de pruebas en el último minuto que, en un giro de guion imprevisto, acaban por decantar claramente la opinión del juez o del jurado a favor o en contra del acusado.
La realidad judicial española es totalmente diferente: en nuestras salas de vistas, las partes se sientan una frente a otra y los abogados, todavía investidos de esas incómodas y arcaicas togas, interrogan desde dicha posición a los testigos, quienes declaran sentados o de pie frente al juez. Obviamente, el margen aquí para los giros efectistas es mucho más limitado y los juicios son, por lo general, bastante más aburridos de lo que nos muestran la televisión o el cine.
Mi experiencia como perito en numerosos juzgados de lo mercantil por toda España, ya reflejada en alguna entrada anterior, es que existe una distorsión notable entre la visión económica y la visión jurídica de tales casos, y una de las principales causas de dicha diferencia está relacionada precisamente con el uso y la interpretación de los datos.
Dato mata relato, o no…
En el derecho de la competencia, la mayoría de las disputas que acaban en juicio suelen girar en torno a la identificación y medición de efectos adversos asociados a conductas que la ley considera anticompetitivas. Muchos casos se centran particularmente en demostrar la existencia o no de dicha conducta y, a falta de pruebas fehacientes que emerjan, por ejemplo, de programas de clemencia (ya discutidos en esta entrada), el análisis de datos sobre precios, cuotas de mercado u otras variables económicas, constituye una forma habitual de identificar patrones que respalden o refuten la hipótesis de colusión, abuso de posición dominante o prácticas predatorias. Una vez confirmada la conducta sancionable, y especialmente a partir de la denominada Directiva de Daños de 2014, el análisis empírico suele centrarse adicionalmente en cuantificar el perjuicio causado (o no) a consumidores y/o empresas rivales, lo que resulta fundamental no solo para poder sancionar la infracción, sino también para restituir o compensar a los afectados en proporción a la gravedad de la misma.
Tanto la Comisión Europea como la CNMC disponen de sendas guías metodológicas para orientar este proceso de cuantificación. En ellas se reconoce explícitamente que la creciente complejidad de las prácticas de muchas empresas dificulta cada vez más la detección de posibles conductas anticompetitivas resulte una tarea cada vez más difícil. Por esta razón, el análisis empírico deja de ser una herramienta secundaria o de mero apoyo opcional para los jueces y se convierte en un instrumento necesario en la mayoría de los procedimientos sobre esta materia.
Esta idea coincide con lo discutido en un número reciente de la revista Competition Policy International titulado‘Judicial Review of Economic Evidence’, donde se analiza con mayor detalle el papel que ha tenido la evidencia económica en los casos de competencia, las dificultades que tienen los expertos para transformar sus argumentos económicos en pruebas y qué pueden hacer los tribunales para sustentar sus decisiones sobre datos y modelos económicos razonables.
Tal y como ya se analizó en este blog, este problema también afecta al sistema judicial de nuestro país, especialmente en los últimos años y como resultado de los miles de procedimientos de reclamación de daños vinculados tanto al denominado cartel de los camiones como al cártel de los fabricantes y distribuidores de automóviles. Lo que resulta sorprendente en estos y otros casos similares desde un punto de vista económico es que un número nada desdeñable de sentencias (algunas incluso del Tribunal Supremo) han optado por la llamada “estimación judicial”, es decir, han ignorado los cálculos realizados en los informes periciales de las partes y han establecido una cuantía arbitraria ad hoc como sobreprecio asociado a la conducta anticompetitiva.
Una solución algo dulce
Obviamente, no es función ni intención de esta entrada criticar sentencias judiciales. Por el contrario, nuestra reflexión persigue delimitar, en la medida de lo posible, algunos aspectos a considerar en el análisis empírico de los casos de competencia y, en particular, en responder únicamente a una cuestión de partida: ¿qué características deberían tener los datos utilizados en un informe pericial para ser considerados o no como válidos en un procedimiento de reclamación de daños?
Jurídicamente, la respuesta parece estar clara desde hace años y se sustenta en las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo que confirmaron las sanciones impuestas a una serie de empresas productoras que integraron el conocido como cártel del azúcar. Dichas resoluciones reconocen explícitamente la complejidad de este tipo de cálculos y sus limitaciones, ya que existe una “…imposibilidad material de realizar una reproducción perfecta de cuál hubiera sido la situación si no se hubiera producido la conducta ilícita”, por lo que se establece que como mínimo el informe pericial de la demanda debe “…formular una hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contrastables y no erróneos”. Lo mismo se exige respecto del informe pericial de contestación a la demanda, el cual “…no debe limitarse a negar o rechazar la cuantificación efectuada por el demandante, sino que es preciso que proporcione una cuantificación alternativa y mejor fundada”.
¿Qué significa todo esto? En mi opinión, y desde un punto de vista estrictamente económico, sus señorías se enfrentan a la comparación de dos análisis económicos sobre una misma cuestión pero cuyos resultados suelen diferir notablemente. Ante las limitaciones obvias que cualquier juez suele tener para dilucidar sutilezas estadísticas o econométricas, mi sugerencia sería comenzar utilizando como punto de partida la siguiente ‘lista de verificación’ para cada informe evaluando cada uno de ellos con respecto a los siguientes parámetros:
- Accesibilidad. En principio, un informe basado en datos públicos, preferiblemente publicados regularmente por entidades oficiales nacionales o internacionales debería ser preferible a otro. Sin embargo, datos privados (extraídos por ejemplo de la contabilidad de las empresas afectadas) también pueden ser aceptables siempre y cuando dichos datos (y el procedimiento de extracción y manipulación de los mismos) hayan sido auditados por un tercero externo y neutral. Asimismo, si los datos privados son puestos a disposición de la otra parte para su análisis y verificación suficiente, también deberían ser considerados como suficientemente “contrastables”.
- Representatividad. Los datos utilizados en el informe deben estar relacionados con el objetivo final del mismo. Así, si el objeto de la pericial es calcular un posible sobreprecio asociado a una conducta anticompetitiva, el análisis debería estar basado en los precios de la compañía demandada, no en los de sus rivales, o en datos contables de ingreso medio o amortización, por ejemplo. Igualmente, y desde un punto de vista estadístico, la selección muestral debe ser lo suficientemente representativa, tanto en el número de observaciones como en la caracterización de la estructura del mercado analizado. En la medida que se cumplan estas condiciones, los datos deberían ser considerados como “no erróneos”.
- Completitud. La omisión de variables relevantes (como los costes o la demanda) en la determinación de los precios puede poner en duda la validez del análisis. Esto no significa que, debido a problemas de confidencialidad y/o a limitaciones de acceso, alguna de las partes no pueda realizar sus propias estimaciones de estas variables (por ejemplo, a través de un índice de costes basado en precios de las materias primas), pero estas deben reflejar adecuadamente el proceso productivo del mercado en cuestión y, en su caso, tener en cuenta las diferencias entre países o regiones. Asimismo, y especialmente en los casos de productos o servicios altamente diferenciados, la omisión de elementos o características del producto o mercado que pudieran afectar a la determinación de los precios también menoscabaría la validez de los datos en los que se basa el informe pericial.
- Parsimonia. Finalmente, un último elemento que, en mi opinión, también resulta relevante para (in)validar un informe pericial es la complejidad en la manipulación de los datos y la falta de claridad a la hora de explicar los resultados. En este sentido, la navaja de Ockham puede servirnos como instrumento de corte (nunca mejor dicho). En la medida en que un informe económico requiera un proceso más arduo de tratamiento y análisis de los datos, más difícil será – obviamente, manteniendo el rigor suficiente – dar credibilidad a sus conclusiones.
Conclusión
En definitiva, la idea sobre la que quiero reflexionar en este post es que el uso de datos en el análisis jurídico de los casos de competencia mejora la precisión de las decisiones. En un mundo donde los mercados son cada vez más complejos, las herramientas empíricas son esenciales para garantizar que la competencia prospere y que los consumidores se beneficien de mercados eficientes y justos. Sin embargo, para maximizar los beneficios del análisis empírico, es fundamental superar los desafíos asociados a la recolección y análisis de datos, y garantizar que estos procesos sean transparentes, rigurosos y basados en principios sólidos. Estas conclusiones sustentan también un reciente informe de la OCDE titulado The standard and burden of proof in competition law cases, cuya lectura recomiendo, ya que defiende el principio de que el uso de datos sólidos y de un análisis económico bien fundamentado refuerza la legitimidad de las decisiones judiciales y regulatorias. Para avanzar hacia un sistema de defensa de la competencia más eficaz, es crucial superar los desafíos técnicos, mejorar la formación de los jueces y abogados, y promover un uso transparente y riguroso de la evidencia. Donde hay buenos datos, hay justicia económica. Sin ellos, proteger la competencia y el bienestar del consumidor se vuelve una tarea casi imposible.