Sobre los 7000M€ que están en juego en el sector eléctrico...¿Los pagaremos dos veces?

con Natalia Fabra.

No hace mucho tiempo, cuando todavía era Ministro, José Manuel Soria alardeaba de haber acabado con el famoso Déficit de Tarifa en el Sector Eléctrico. Pues bien, en un Auto reciente, el Tribunal Supremo ha puesto en duda la constitucionalidad de una de las primeras medidas del ministro para paliar el Déficit Tarifario: el impuesto sobre el valor de la generación eléctrica, introducido en 2013 con la “Ley de medidas fiscales en materia medioambiental y sostenibilidad energética”,- aquella que en su día bautizamos como la “No-reforma del sector eléctrico” (ver aquí y aquí). Bajo la hipótesis de que el Tribunal Constitucional confirmara las dudas de inconstitucionalidad que ha planteado el Supremo, al Déficit de Tarifa se sumarían otros 7.000M€, tirando al traste todo el plan…y provocando, dicho sea de paso, ganancias injustificadas de las empresas eléctricas en la misma cuantía. Veamos por qué.

Como describimos en nuestro post anterior (ver aquí), la “Ley de medidas fiscales…” introdujo una serie de impuestos a la producción eléctrica. Entre ellos, se grababa con un 7% el valor de la producción eléctrica de todas las centrales, a precios de mercado. Pero a pesar de que el sujeto pasivo eran las empresas, quienes realmente terminaron pagando el impuesto fueron los consumidores. La razón es sencilla: el impuesto sobre la producción era equivalente a un nuevo coste variable, por lo que los generadores lo trasladaron a sus ofertas. Esto, unido a que la demanda de electricidad responde poco al precio (es muy rígida o inelástica), y a que toda la producción estaba sujeta al mismo gravamen, implicó que el impuesto de trasladara en su práctica totalidad al precio de la electricidad. Por cierto, esto mismo ha pasado con otros impuestos en el sector eléctrico; como muestra Fabra y Reguant (2016), también las eléctricas se beneficiaron vía traslado a precios de los “impuestos” al carbono, a pesar de que la mayor parte de los derechos de emisión les fueron entregados gratuitamente.

Como en el mercado eléctrico toda la producción se retribuye al mismo precio, todas las tecnologías en el mercado vieron aumentada la retribución de su producción por el valor del impuesto. Por tanto, el efecto neto del impuesto sobre sus cuentas fue esencialmente nulo. Quienes no pudieron trasladar el impuesto a precios, sufriendo la incidencia total del impuesto, fueron las tecnologías sujetas a tarifa, cuya retribución no dependía entonces de los precios de mercado – esto es, renovables y cogeneración. La Ley también introdujo otros impuestos, como el impuesto a la producción nuclear y el céntimo verde sobre el gas y el carbón. Si bien las nucleares no pueden recuperar el impuesto vía precios de mercado, sí lo recuperan en gran medida por el traslado del céntimo verde al precio de la electricidad. Así, cuando cuantificamos la incidencia de esto impuestos concluimos que las eléctricas convencionales sólo soportaron el 6% del coste, mientras que los consumidores y las tecnologías sujetas a tarifa soportaron el 72% y el 22% restantes. Aunque sería necesario hacer un análisis empírico más detallado, estas cifras aportan una buena aproximación acerca de la magnitud de la incidencia del impuesto.

Por tanto, si bajo la hipótesis de inconstitucionalidad se les devolvieran los 7.000M€ a las empresas eléctricas, una buena parte de ellas verían aumentar sus ingresos por el valor del impuesto a pesar de que quienes realmente lo pagaron fueron los consumidores y las renovables. Es decir, bajo esta hipótesis, los consumidores terminaríamos pagando el impuesto doblemente: lo pagamos entonces, vía mayores precios de la electricidad, y lo pagaríamos ahora, posiblemente vía impuestos, para financiar la devolución del impuesto a las empresas.

Volvamos al auto del Supremo. Dos son las principales dudas que plantea. La primera: la pretendida finalidad medioambiental del impuesto. Es poco cuestionable que, para sortear cuestiones jurídicas, el Gobierno vistió de medioambiental una Ley cuyo único objetivo era recaudatorio. En 2012 ya nos pronunciamos al respecto, denunciado que el nombre de la “Ley de medidas fiscales en materia medioambiental y sostenibilidad energética” resultaba cuanto menos curioso, porque no tenía “nada ni de lo uno ni de lo otro, sino más bien de todo lo contrario”. Así que no nos vamos a desdecir aquí. Si bien el encarecimiento de la electricidad puede desincentivar su consumo, evitando emisiones de carbono y reduciendo la necesidad de infraestructuras (redes y centrales) que impactan negativamente sobre el medioambiente, lo cierto es que la rigidez de la demanda eléctrica sugiere que tales efectos, de haberse producido, habrán sido menores. Más relevante han sido – sin duda –las medidas que también incluía la misma Ley al recortar, con carácter retroactivo, la retribución de las energías renovables – medidas que, como los impuestos a la generación, también formaban parte de la receta mágica del ministro para paliar el Déficit de Tarifa… y sobre las que todavía penden diversos arbitrajes internacionales.

La segunda duda del Supremo –sobre la que sustenta el peso de su argumentación - se refiere a la posible vulneración del principio de capacidad económica, recogido en el artículo 31.1 de la Constitución, que exige la proporcionalidad de los impuestos para evitar efectos confiscatorios. Sin embargo, nuestro análisis anterior muestra que la capacidad económica de los propietarios de las centrales de generación eléctrica convencional quedó garantizada con la traslación del impuesto a los precios de la electricidad. Esto despejaría las dudas del Supremo sobre la posible doble imposición. La capacidad económica afectada ha sido la de los consumidores y renovables.

Ninguna de las partes parece interesada en aclararlo, a pesar de que requiere argumentos económicos básicos. Ciertamente, no a los recurrentes (esto es, a la patronal eléctrica UNESA, que recurrió la Ley en nombre de las principales empresas del sector). Pero tampoco a la Abogacía del Estado, porque hubiera resultado un tanto cínico hacerlo ahora tras haber anunciado el Gobierno, en un juicio salomónico, que todos - consumidores y empresas - contribuirían a paliar el Déficit Tarifario. Pero sorprende que el Tribunal Supremo, que ha pivotado sus dudas de constitucionalidad sobre el principio de capacidad económica, no haya entrado en la discusión de que la incidencia de los impuestos no siempre recae sobre el sujeto pasivo.

Esperemos que el Tribunal Constitucional no ignore este tema cuando se pronuncie al respecto, bien para declarar la constitucionalidad de estos impuestos o para, en caso contrario, hacer la devolución de los 7.000M€ a los consumidores y a las renovables que han sido – en todos los sentidos – los verdaderos sujetos pasivos de toda esta historia.