En este blog hemos incidido repetidamente en la falta de competencia en muchos sectores de la economía española, lo que lastra su funcionamiento. En muchos casos se debe a regulaciones que buscan favorecer a las empresas de ese sector, aún en contra del interés general. Sin embargo, a menudo el origen no es la regulación sino las prácticas ilegales de empresas que buscan evitar la competencia beneficiándose de manera ilícita de ello. En los últimos años hemos tenido numerosos ejemplos de prácticas anticompetitivas (la CNMC ha resuelto más de 60 casos desde 2013 con cerca de 400 empresas involucradas) que nos hacen preguntar hasta qué punto está generalizado este fenómeno en la economía española.
El cártel relacionado con la electrificación y electromecánica del ferrocarril en España, del que hemos sabido recientemente a partir de la resolución de la CNMC de hace unos días, es uno de los ejemplos más sangrantes. Durante unos 14 años un gran número de empresas (hasta 15) se puso de acuerdo para manipular el resultado de al menos 250 concursos convocados por ADIF para la construcción y mantenimiento de la infraestructura eléctrica para el ferrocarril convencional y de alta velocidad.
La resolución documenta de manera detallada la manera en que este cártel funcionaba. Lo primero que deberíamos decir es que en realidad eran tres cárteles distintos para diferentes mercados, donde las empresas participantes a menudo se solapaban: (i) mantenimiento de la electrificación de la linea convencional, (ii) construcción y mantenimiento de la electrificación del AVE y (iii) construcción y mantenimiento de los equipos electromecánicos en la AVE. En total, 15 empresas participaron en los diferentes cárteles.
Descubrir esta práctica concertada de manipulación de precios no es habitualmente fácil, a pesar de su duración, el enorme número de licitaciones afectadas y el importante coste económico de la misma. En este caso, se añadían además dos condicionantes importantes: (i) los participantes son distintos en cada caso y cambian en el tiempo y (ii) el esquema bajo el que las empresas se ponían de acuerdo y se repartían los beneficios eran distinto en cada mercado. En este sentido, la resolución no es muy explícita acerca de cuál era la filosofía del acuerdo en cada caso (se concentra en los hechos) pero el mecanismo es distinto en los dos cárteles más relevantes (el de equipos electromecánicos es menor tanto en términos de daños ocasionados como de empresas involucradas).
El mantenimiento de la electrificación en lineas convencionales, es un ejemplo típico de reparto de mercado (en este caso de los concursos). Cada una de las empresas mantenía una tabla con las adjudicaciones que habían recibido el resto de los socios y en cada reunión (cada "ronda") se buscaba mantener unos ingresos.
Aquellas empresas que iban detrás en el volumen adjudicado tenían prioridad en los siguientes concursos. También existía la posibilidad de que las empresas pudieran renunciar a participar en un concurso aún si era “su turno”.
Los concursos se manipulaban fijando un descuento sobre el precio de licitación impuesto por ADIF de alrededor de un 5% para las empresas ganadoras. Como es habitual, el resto de las empresas estaban obligadas a participar y ofrecer un descuento menor (generalmente de cerca del 1%) para dar la imagen de concurrencia. Una peculiaridad de este caso es que existía un segundo motivo para que otras empresas concurrieran. Al ofrecer descuentos pequeños aumentaban el precio medio y con ello se facilitaba que las empresas que no pertenecían al cártel y que ofrecían descuentos substancialmente mayores fueran eliminadas por considerar su puja una baja temeraria. La resolución documenta casos donde descuentos de la empresas “competitivas” superaban el 20%, lo que ilustra por otro lado el coste de este cártel para el erario público (evidentemente, estas pujas no siempre se consideran temerarias y, aún cuando lo eran, a veces ADIF argumentaba que no se debían descalificar).
El mecanismo utilizado para la construcción de la electrificación del AVE es distinto y se debe, probablemente, a que la naturaleza de la licitaciones es muy distinta. En este caso ADIF agrupaba las obras en un número más pequeño de concursos por un volumen substancialmente superior. Para repartirse los concursos las empresas se organizaban en lo que llamaban contratos macro-micro. La parte macro se refería a determinar las empresas (en forma de UTE) que se organizaban para ganar el concurso. La parte micro se refería a los importes de las subcontratación de los trabajos a otras empresas que formaban parte del cártel y que constituía una manera de transferirse el dinero. En aquellos concursos que se agrupaban proyectos en diferentes áreas geográficas se prestaba especial atención en asegurar que las empresas que llevarían a cabo la obra en cada caso eran las que ya estaban implantadas en esa zona con el objetivo de que la colusión fuera “eficiente”.
Durante todo el periodo, los ejecutivos de las empresas participantes se reunían en el mismo hotel de Madrid de manera habitual para discutir el reparto de los siguientes concursos. En el transcurso de la investigación la CNMC obtuvo no solamente el “acta” de algunas de estas reuniones sino también intercambios de correos electrónicos de las empresas acerca de sus negociaciones. Esta información se pudo recabar al acogerse Alstom y Siemens al Programa de Clemencia (del que hemos hablado muchas veces, por ejemplo, aquí o aquí), por el que la primera fue eximida de la correspondiente multa mientras que la segunda vio la suya reducida.
La multa total impuesta a las empresas (sin tener en cuenta la aplicación del programa de clemencia) supera los 118 millones de euros.
Esta resolución además, tiene dos elementos particulares que vale la pena mencionar. Es uno de los primeros casos donde además los gestores de las empresas que participaban en el cártel han sido multados (este castigo ha sido validado por el Tribunal Supremo). Se exige a algunos gestores un pago de cerca de 50 mil euros (la multa máxima que se puede fijar es de 60 mil euros). Para acuerdos colusivos que han durado hasta 14 años no parece que su efecto disuasivo vaya a ser significativo (probablemente el efecto de estos acuerdos sobre los ingresos de los gestores superó los €4000 anuales que implica la multa), sobre todo si lo comparamos con lo que sucede en otros países como Estados Unidos donde la colusión puede acarrear penas de cárcel. Dado que su nombre aparece en la resolución, el efecto reputacional quizás será más relevante.
También es el primer caso donde se castiga a las empresas con la prohibición de contratar con la administración durante varios años. Esto no es, sin embargo, tan buena idea como pueda parecer a primera vista. Al prohibir a estas empresas que se presenten a concursos futuros, se obliga a ADIF a que licite sus obras a un número muy pequeño de empresas (las 15 involucradas representan la mayor parte del sector) reduciendo la competencia e incrementando los precios de los concursos. Además, estas empresas eran probablemente las más eficientes (un cártel de las peores empresas que perderían los concursos igualmente sería poco útil) lo que encarecerá aún más los precios de las obras futuras. Parece mucha mejor idea cambiar la ley para eliminar el tope a la multa del 10% de la facturación de la empresa y con eso obtener el mismo efecto disuasorio sin ocasionar otros daños.
Por último, hay que recordar de nuevo que, a pesar de que el comportamiento de las empresas está perfectamente documentado en la resolución, mostrando multitud de mensajes incriminatorios, papeles manuscritos con el reparto de la adjudicaciones y tablas para el seguimiento de los acuerdos, esta resolución será recurrida con toda seguridad por las empresas. Y en este sentido el historial no es muy halagüeño. Muchas de las sentencias de la CNMC son anuladas por errores de forma o por interpretaciones "curiosas" de unos tribunales que carecen de especialización en política de competencia. Ahora que parece que estas prácticas ilegales están siendo más fácilmente detectadas (básicamente debido al Programa de Clemencia) es en estos dos aspectos, junto con el incremento del techo a las multas, donde es prioritario incidir si realmente queremos que haya competencia.