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Jueces, Derecho de la Competencia y Economía

Por Juan Delgado y Héctor Otero

La reciente sentencia del Tribunal General de la Unión Europea (TGUE) ratificando la sanción impuesta por la Comisión Europea (CE) al fabricante de microprocesadores Intel por valor de 1.060 millones de euros por abuso de posición de dominio supone un serio revés al papel del análisis económico en la aplicación del derecho de la competencia en Europa. Aunque las conclusiones del TGUE coinciden con las de la CE, los medios para llegar a ellas no. El TGUE califica de superfluo el análisis económico llevado a cabo por la Comisión y basa su argumentación en un análisis puramente formal de las prácticas sancionadas anclado en jurisprudencia de finales de los años 70. Con ello, no sólo la aplicación del derecho de la competencia en Europa se aleja de la norma internacional, sino que se pone en peligro su objetivo último: promover la competencia en beneficio de los consumidores.

Con anterioridad en este blog ya se han tratado revisiones jurisdiccionales españolas, que aunque no estrictamente equivalentes, también desechaban las conclusiones de la autoridad de competencia con argumentos alejados de la interpretación económica del derecho de la competencia (aquí, aquí y aquí).

La aplicación del derecho de la competencia ha sido testigo en las últimas décadas a nivel mundial de una creciente importancia del análisis económico en la fundamentación de sus decisiones, evolucionando de un análisis formal de las prácticas anticompetitivas hacia un análisis de sus efectos. Ello no debería sorprender: el derecho de la competencia está basado en conceptos económicos como el poder de mercado, la restricción de la competencia, la colusión o el impacto sobre el bienestar de los consumidores, por lo que resulta lógico que la aplicación del mismo se apoye sobre conceptos y métodos económicos. No obstante, esta creciente importancia del análisis económico choca con la jurisprudencia existente, que en muchos casos considera que una serie de conductas por parte de empresas dominantes (es decir, con un elevado poder de mercado) deben ser siempre prohibidas con independencia de sus efectos. El análisis económico se hace fundamental para distinguir entre prácticas legítimas en un entorno de competencia y prácticas que excluyen a competidores del mercado perjudicando al consumidor.

La sanción impuesta a Intel fue en su día la sanción más alta impuesta por la Comisión Europea por una infracción del derecho de la competencia europeo (posteriormente se ha sobrepasado esa cifra en tres ocasiones, en todos los casos por cárteles: Libor, Cristales de automóviles y E.ON-GDF Suez). Intel, el mayor fabricante de microprocesadores del mundo, ofrecía a sus compradores –los fabricantes de ordenadores– una serie de descuentos si compraban de forma exclusiva sus productos. La CE determinó, tras el análisis de los efectos de dichos descuentos, que la estructura los mismos tenía como efecto la exclusión del mercado de competidores tan o más eficientes que Intel y que ello era perjudicial para los consumidores ya que se limitaba su acceso a productos mejores y se reducía la innovación a largo plazo.

Los microprocesadores de Intel son considerados esenciales en el catálogo de los productores de ordenadores, lo que permitía a Intel utilizar su poder de mercado en la parte de mercado cautiva para hacerse con la parte del mercado “contestable”, es decir, aquella parte en la que los fabricantes de ordenadores se planteaban comprar productos alternativos.

La sentencia del TGUE acepta las conclusiones de la CE pero desecha el análisis económico para llegar a las mismas. El Tribunal califica de superfluo el análisis económico realizado por la CE para probar los efectos de los descuentos y considera, basándose en una sentencia de finales de los años 70 (la sentencia en el caso Hoffmann – La Roche), que “los descuentos condicionales por parte de una empresa dominante son, por su propia naturaleza, capaces de restringir la competencia y expulsar a los competidores del mercado”. Y, por tanto, concluye la sentencia, una empresa dominante, por el mero hecho de serlo, es merecedora de sanción si ofrece este tipo de descuentos.

La sentencia del TGUE en el caso Intel plantea varias cuestiones en relación al papel de la economía en la aplicación del derecho de la competencia:

En primer lugar, la sentencia no sólo nos deja sin trabajo a los economistas que nos dedicamos a esta materia sino que pone en peligro el objetivo último del derecho de la competencia que no es otro que aumentar el bienestar del consumidor. No está claro cómo reglas de decisión basadas en la forma y no en el efecto pueden beneficiar al consumidor: ¿son todos los descuentos basados en la exclusividad de las compras ofrecidos por empresas dominantes perjudiciales para el consumidor? Depende de la estructura y efectos de los mismos. La prohibición per se de todos los descuentos exclusivos implica la prohibición tanto de los que benefician al consumidor como de los que le perjudican. La sentencia limita las estrategias de las empresas dominantes y no garantiza que dicha limitación beneficie a los consumidores.

En segundo lugar, no queda claro cómo se deben incorporar los avances en el análisis económico de los mercados y la competencia en la aplicación de la legislación de defensa de la competencia. Algo que parecería lógico que fuera automático –que la interpretación de la ley estuviera en línea con la finalidad de la misma y con el estado actual de la ciencia– se convierte en un proceso complejo. Los avances de la ciencia económica en el análisis del funcionamiento de los mercados y de la competencia, aún cabiendo dentro de la redacción generalista de los artículos relevantes del Tratado Fundacional de la Unión Europea (artículos 101 y 102), no son tenidos en cuenta por el TGUE, que determina que la jurisprudencia tiene primacía sobre una interpretación actualizada del Tratado. Con ello, se pretende garantizar una malentendida “seguridad jurídica” por la que se mantienen los errores de interpretación del pasado con el objeto de mantener la consistencia temporal de las sentencias del Tribunal. La única vía de introducir mayor racionalidad económica en el análisis legal de las prácticas anticompetitivas parece ser la modificación legislativa.

Por último, la sentencia aleja la aplicación del derecho de la competencia en Europa de la tendencia internacional que combina el análisis legal y económico con el fin de identificar de forma precisa aquellas prácticas que afectan de forma negativa a la competencia y a los consumidores. Por ejemplo, en EEUU es incuestionable el papel de la economía en el análisis de si una práctica comercial por una empresa con un elevado poder de mercado es o no perjudicial para los consumidores. Ello confirma la tendencia marcada por el Tribunal en sentencias pasadas como la del caso Microsoft en la que el Tribunal también adopta un enfoque puramente formal o en los casos Wanadoo y Deustche Telekom en los que el Tribunal no analiza la evidencia económica alegando que “el control que (el Tribunal) ejerce sobre valoraciones económicas complejas hechas por la Comisión se limita necesariamente a comprobar si se respetaron las normas de procedimiento y de motivación, así como la exactitud material de los hechos, la falta de error manifiesto de apreciación y de desviación de poder”.

El papel del análisis económico es fundamental para que la aplicación de la legislación de defensa de la competencia identifique y sancione las prácticas de carácter restrictivo de la competencia que perjudiquen a los consumidores. Si los jueces se atienen a una lista prestablecida de prácticas prohibidas o no se pronuncian sobre “valoraciones económicas complejas” no se beneficia ni a la competencia, ni a las empresas ni a los consumidores. En tal caso, la legislación puede llegar a convertirse en un obstáculo al desarrollo de los mercados eficientes y no en un elemento promotor de la apertura de los mismos.