(Francisco Marcos, Profesor de IE Law School (francisco.marcos@ie.edu) , nos manda esta interesante entrada sobre las recientes fusiones audiovisuales)
El Derecho de defensa de la competencia, tanto nacional como comunitario, encarga a las autoridades vigilar aquellas fusiones y adquisiciones de empresas que puedan obstaculizar el mantenimiento de una competencia efectiva en el mercado. Mediante un sistema de notificación y un procedimiento administrativo reglado se busca evitar que esas operaciones puedan atenuar gravemente el funcionamiento competitivo de los mercados. Pero la reciente intervención de la Comisión Nacional de Competencia (CNC) en dos operaciones de concentración en los mercados españoles de la televisión privada (en abierto y de pago) es una ilustración clara de la decepción y frustración a que puede conducir el control administrativo de las concentraciones empresariales y de su dudosa contribución al mantenimiento de una competencia efectiva en los mercados.
En la primera operación, televisión en abierto, la CNC ha autorizado la toma de control de Cuatro por Telecinco, asumiendo algunos compromisos de comportamiento de esta última. Sin detenerse en el análisis del sentido y la eficacia de cada uno de los compromisos adquiridos, que buscan reducir el excesivo poder de Telecinco en los mercados afectados, a resultas de la misma Telecinco tiene una posición de dominio en ese mercado: controla casi el 50% del mercado de la publicidad televisiva y adquiere una posición reforzada como demandante en el mercado de contenidos audiovisuales (películas, series y eventos deportivos). Ciertamente, los compromisos asumidos por Telecinco buscan limitar que ejerza el poder y la influencia que la adquisición de Cuatro le confiere, en lo que probablemente constituirían supuestos de abuso de posición de dominio. Precisamente por eso es muy discutible que el control de concertaciones haya servido para preservar la competencia efectiva en los mercados afectados.
En la segunda operación (televisión de pago), la adquisición por Telecinco y Telefónica de una participación muy significativa en el capital de Digital + (un 22% cada una de ellas) ha quedado finalmente indemne del control de concentraciones, una vez que las adquirentes han renunciado a los acuerdos que les permitían ejercer una “influencia decisiva” en Digital+ (derechos de veto sobre decisiones estratégicas como su plan de negocios o su presupuesto anual, así como la capacidad de condicionar el nombramiento de sus directivos). Es verdad que, formalmente, una vez eliminados esos pactos, Prisa mantiene el control exclusivo de Digital+, pero parece plausible entender que, incluso sin ellos, las adquirentes podrán ejercer una “influencia decisiva” en Digital+. Sin ir más lejos, en un supuesto análogo, así lo consideró en 2007 la Comisión de Competencia británica al estimar que una participación del 17,9% del operador de televisión de pago BSkyB en el capital del operador de televisión privada ITV le otorgaba una influencia material en su competidor que era inadmisible para el mantenimiento de una competencia efectiva en el mercado.
En efecto, las adquisiciones de Telecinco y Telefónica son estratégicas -no meras inversiones financieras- y es realista considerar que a la postre tendrán una efecto una competencia efectiva en el mercado de la televisión de pago. Los adquirentes no buscan otra cosa. Sabido es que Telefónica opera Imagenio, uno de los principales competidores de Digital+; por otro lado, Telecinco desembarca en un mercado en el que no participaba con anterioridad en España y en el que cabe descartar lo haga como competidor autónomo en el futuro (aunque su grupo gestiona el segundo operador televisión de pago en Italia, Mediaset Premium), fortaleciendo además su posición en el mercado de adquisición de contenidos audiovisuales.
La propia actuación de Telecinco con posterioridad a la intervención de las autoridades de competencia parece acreditar que el control de concentraciones puede no haber cumplido sus objetivos. Estos días Telecinco anuncia la suscripción de sus acciones en el aumento de capital destinado a sufragar las anteriores operaciones como la inversión en el principal grupo de televisión privada en España (incluyendo Telecinco, Cuatro y Digital+).
¿Alguien en su sano juicio puede creer que la competencia efectiva en los mercados de televisión privada no se verá limitada como consecuencia de las adquisiciones de Telecinco (y Telefónica)? La verdad es que visto el magro resultado del control administrativo de estas operaciones, quizá deba cuestionarse su oportunidad en casos como este. No tiene mucho sentido el empleo de la ingente cantidad de recursos privados y públicos que estos procedimientos requieren si el resultado final es alcanzar una situación tan poco conducente a la libre competencia en los mercados.