de Marco Celentani y Fernando Gómez
Con la aprobación del RDL 1/2015 el 27 de febrero se ha producido un cambio en el tratamiento de la insolvencia personal en España; el RDL ha sido sucesivamente convertido en Ley, con algunas modificaciones, el 28 de julio (Ley 25/2015). Esta nueva pieza legal supone, al menos sobre el papel, un cambio muy notable en la anómala situación española en materia de insolvencia individual. Creemos que merece la pena destacar sus aspectos principales.
Tal vez algunos recuerden que en varios posts señalamos las razones económicas para limitar la responsabilidad de los deudores personas físicas (aquí y aquí), que la legislación española anterior a la crisis era mucho menos generosa con los deudores insolventes que la de la práctica totalidad de los países desarrollados (aquí y aquí), que los cambios legislativos introducidos en los años posteriores a la crisis probablemente tenían efectos muy limitados sobre la protección de los deudores (aquí y aquí) y que el sobreendeudamiento podría perjudicar las perspectivas de recuperación de la economía española (aquí).
Algunos lectores de NeG acaso recordarán también que, a pesar de haber defendido que incluso la dación en pago tiene un sentido económico (y no es casualidad que exista de iure o de facto en muchos estados de EEUU), habíamos dicho con mucha claridad que creíamos que la solución más adecuada para la economía española no era la introducción de la dación en pago –incluso irretroactivamente- sino una reforma muy sustancial de los concursos personales.
En lo que sigue haremos un breve resumen de la situación anterior al RDL 1/2015, de las principales novedades introducidas por este. Terminaremos con una breve evaluación y con lo que creemos que se podría haber hecho y que podría ser necesario hacer en el futuro para completar el proceso de reforma de la insolvencia personal.
La situación legal antes del RDL 1/2015
El régimen legal de la deuda de las personas físicas y los pequeños empresarios era el de la responsabilidad patrimonial universal del deudor individual que tenía que responder con todos sus bienes e ingresos, presentes y futuros con algunos –pocos- límites. Entre ellos destaca la tradicional inembargabilidad de algunos bienes (pero en España solo una porción muy pequeña del patrimonio) y de ciertos ingresos (con mayor generosidad).
Pero también hay medidas recientes:
- Código de Buenas Prácticas para las entidades de crédito en relación con deudores de préstamos o créditos con garantía hipotecaria en el umbral de exclusión (RD-L 6/2012)
- Moratoria a los lanzamientos por ejecución hipotecaria y la promoción de un fondo social de viviendas para personas de especial vulnerabilidad (RD-L 27/2012 y Ley 1/2013)
- Cierta protección a los ingresos futuros del deudor hipotecario pasados 5 o 10 años de la adjudicación en ejecución hipotecaria sobre vivienda habitual (Ley 1/2013)
- Liberación de deuda (con exclusión de las tributarias y de seguridad social) en el concurso tras la liquidación de los bienes del deudor y condicionada a satisfacer todos los créditos contra la masa y los créditos privilegiados y un mínimo del 25% de los créditos concursales ordinarios (Ley de emprendedores, de 27 de septiembre de 2013)
En la mayoría de los casos estas iniciativas parecían destinadas a tener un alcance limitado sobre los deudores individuales. Los datos de la Comisión de Seguimiento del Código de Buenas Prácticas (del Ministerio de Economía) el alcance de aplicación del mismo ha sido muy limitado hasta final de 2014: solo 37.416 solicitudes y de ellas , 12.650 reestructuraciones de la deuda pendiente, 3.843 daciones en pago y tan solo 6 quitas.
El 27-F
El 27 de febrero, pocos días después de una mención en el discurso de Mariano Rajoy en el debate del estado de la nación, el Consejo de Ministros aprobó el RDL 1/2015 de segunda oportunidad.
El RDL 1/2015 prevé dos fases en el concurso
- El acuerdo extrajudicial de pagos
- El concurso personal con posible exoneración de deuda.
- Exoneración “ordinaria” en términos como los del número 4 del apartado anterior
- Una nueva modalidad de exoneración, más generosa con el deudor individual.
El acuerdo extrajudicial de pagos creado en la Ley de emprendedores se extiende ahora a personas físicas no empresarios. Una especialidad relevante para deudores no empresarios es que el notario puede desempeñar el lugar del mediador (presumiblemente con costes relativamente bajos). Si en 2 meses no hay acuerdo y este no es previsible, se ha de instar el concurso en 10 días.
La nueva modalidad de exoneración, requiere:
- Presentar un plan de pagos de la deuda no exonerable (esencialmente, créditos públicos cualquiera que sea su naturaleza y alimentos) que el juez aprobará (modificado, en su caso);
- No haber disfrutado de una exoneración previa en los últimos 10 años;
- No haber rechazado en los 4 años anteriores una oferta de empleo adecuada;
- Aceptar que conste la liberación de deuda en el Registro Público Concursal durante 5 años.
Pasados 5 años, el juez declarará la exoneración como definitiva siempre que se (entre otras condiciones):
- No ha mejorado sustancialmente su situación económica, de forma que puede pagar todas sus deudas (en la Ley 25/2015 se ha limitado a causas de enriquecimiento gratuito o por juego o apuesta);
- No ha incumplido el plan de pagos. Aunque no haya pagado todo lo previsto en el plan de pagos, el juez puede dar la exoneración definitiva si ha dedicado a cumplir el plan un porcentaje de sus ingresos embargables (50% o 25% dependiendo de los ingresos familiares).
Como es evidente los supuestos y el alcance de la liberación de deuda en el concurso son muchos más amplios que los previstos en las anteriores reformas. Llama la atención el trato privilegiado que se otorga al crédito público que puede llegar a ser un obstáculo para la exoneración, si los empresarios y autónomos no pueden satisfacerlo ( no parece que el crédito público sea típicamente alto en el caso de consumidores) y que en previsión de una situación de insolvencia puede incentivar a pagar cuanto más posible del crédito público, perjudicando de esta forma a los demás acreedores, lo que puedecontribuir a una restricción del crédito privado a autónomos y PYMES.
Merece la pena destacar otros dos cambios, uno ya aprobado y otro todavía en tramitación en el Senado –pero que se aprobará-.
- La LO 7/2015 pretende agudizar el atasco en los juzgados mercantiles previendo que los concursos personales de los deudores no empresarios pasen a ser competencia de los juzgados de primera instancia.
- El proyecto de ley de reforma del Código Civil pretende reforzar la protección del deudor reduciendo el plazo de prescripción general de las deudas –el plazo en el que el acreedor puede reclamar legalmente al deudor- desde 15 años a 5 años.
Nuestra evaluación
La reforma española de la insolvencia personal adapta elementos del modelo alemán y en particular la judicialización del proceso una vez fallido el acuerdo extrajudicial. Pero es importante destacar que el sistema judicial español está muy alejado del alemán: Alemania tiene el doble de jueces per cápita que España y dedica un porcentaje muy superior de su PIB a justicia. Esto implica que la reforma podría fracasar por razones de escasez y falta de recursos de los órganos encargados de administrarla.
Todos los sistemas jurídicos de los países desarrollados prevén ciertos mecanismos de liberación de deuda. España ha llegado muy tarde a ello, pero ha llegado, y es probable que se aumente, incluso tal vez de forma apreciable, el número de concursos individuales. Nada es gratis y menos un buen funcionamiento del concurso personal. El gobierno ha optado por inspirarse en el modelo alemán, en el que una vez fallido el acuerdo extrajudicial, el proceso es judicial, independientemente de la cuantía y la naturaleza de la deuda y de la capacidad de generar ingresos de los deudores.
Parecería entonces razonable invertir recursos en el buen funcionamiento del concurso individual (con servicios de apoyo a los juzgados mercantiles y de primera instancia) pero también hubiera sido deseable tener una mayor diversificación en requisitos y procedimientos con vías rápidas y de muy bajos costes para personas con bajos niveles de deuda, de activos y de ingresos.
Parecería también eliminar detalles que contradicen los fines de la exoneración de deudas como el plazo (excesivamente largo) de 5 años para pasar a definitiva la exoneración de deuda.
Finalmente como en el caso de cualquier otra reforma de calado es esencial evaluar la legislación de segunda oportunidad, en términos de número, coste y dilación de concursos, de la situación socioeconómica de los deudores concursados, de las tasas de recuperación de los acreedores y del funcionamiento de las distintas fases del concurso, por ejemplo para determinar en qué casos la fase de acuerdo extrajudicial no es más de un mero trámite para deudores y acreedores que ya han agotado los márgenes de negociación. No hay tradición en España de evaluar el impacto de las leyes. Ojalá esta sea la ocasión para revertir esta actitud.