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Créditos hipotecarios y asignación del riesgo II: Las soluciones legales

(con Fernando Gómez Pomar) Últimamente todos parecen hablar de la dación en pago. Movimiento del 15-M, candidatos de distintos partidos y articulistas de prensa. En recientes posts de NeG se ha debatido sobre la responsabilidad hipotecaria (aquí, aquí y aquí) con visiones no siempre coincidentes.  También se han abordado posibles medidas fiscales para favorecer la dación en pago (en NeG y en ¿Hay Derecho?).  En esta nueva entrada queremos mostrar la relación entre responsabilidad hipotecaria y dación en pago y cómo las soluciones que las leyes de distintos países ofrecen inciden en la asignación del riesgo.

Esta entrada es la segunda de una serie que empezamos en marzo. Como algunos lectores recordarán, en la primera entrada realizamos una comparación entre dos entornos extremos en términos de asignación del riesgo: la responsabilidad limitada, que minimiza la asunción de riesgo por parte de los deudores, y la responsabilidad ilimitada, que la maximiza. La realidad, sin embargo, es más compleja y existen entornos intermedios entre estos dos extremos. El objetivo de esta entrada es proporcionar detalles sobre las soluciones legales a la insolvencia de los deudores hipotecarios en España y en otros países.

1. La situación en España

En España la dación en pago no se contempla específicamente por la legislación contractual e hipotecaria, pero se admite de manera indiscutible como forma alternativa -entrega de un bien en lugar del importe debido- de pagar una deuda existente, si deudor y acreedor están conformes. Desde luego, esto es plenamente posible en el caso de deudas hipotecarias. Con ello se evitarían los costes de la ejecución de la hipoteca por impago y se mitigarían los efectos negativos sobre los deudores que no pueden afrontar el pago de sus hipotecas.

Es claro, sin embargo, que los incentivos de los acreedores a aceptar la vivienda hipotecada a cambio de cancelar la deuda existente van a depender de las alternativas de que dispongan si rechazan la dación en pago. Si el acreedor no puede reclamar al deudor más allá del valor del bien hipotecado (responsabilidad hipotecaria limitada), casi no le queda más remedio que aceptar la dación en pago que se convierte, de hecho, en forzosa. En cambio, si la responsabilidad hipotecaria es ilimitada, los incentivos del acreedor a aceptar la dación en pago van a depender de cuánto espere obtener -descontado a valor actual- en la ejecución hipotecaria, sumado a cuanto anticipa cobrar -de nuevo, descontado a valor actual- en las reclamaciones posteriores que dirija contra el deudor moroso. Por supuesto, el régimen limitado o ilimitado también afectará a los incentivos del deudor a ofrecer (o aceptar, si la oferta viene del acreedor) la dación en pago. Por ejemplo, la responsabilidad limitada puede desincentivar -por comparación con la ilimitada- la dación en pago para el deudor, dado que este no tiene nada que perder de esperar a la ejecución y del probable deterioro de la vivienda que se produzca en ese período intermedio. Sin embargo parece que este efecto se puede corregir con relativa facilidad imponiendo sobre el deudor los costes de la ejecución.

Como ya saben todos los lectores de NeG, en España la responsabilidad hipotecaria es ilimitada (art. 1911 del Código civil, art. 105 de la Ley Hipotecaria). El art. 140 de la Ley Hipotecaria permite a deudor y acreedor limitar en el contrato la responsabilidad del primero a los bienes hipotecados, pero este pacto es rigurosamente desconocido en la contratación entre bancos acreedores y deudores consumidores. En cambio, de hecho o de derecho, sí que hay hipotecas con responsabilidad limitada, pero solo con deudores empresariales. Aquí si que se usa -aunque poco- el art. 140 LH. Lo que sí ocurre con más frecuencia es que la empresa deudora -una sociedad con responsabilidad limitada, creada con frecuencia ad hoc para un cierto proyecto y sin otros activos que los que hipoteca a favor del banco- reciba la financiación sin que su empresa matriz tenga que prestar garantías adicionales, o solo nominales y de escasa entidad.

De modo que el deudor -consumidor- que impaga su hipoteca, no solo perderá la vivienda en la ejecución hipotecaria, sino que sigue siendo responsable del préstamo con todos sus bienes presentes y futuros. Hay algunos límites a esa "universalidad" de la responsabilidad, pues la Ley de Enjuiciamiento civil declara intocables -inembargables- algunos bienes imprescindibles y algunos ingresos mínimos del deudor (el SMI y ciertos porcentajes de ingresos ulteriores) y la Ley concursal permite que el deudor insolvente pueda beneficiarse de un convenio con sus acreedores que le libere de una parte de sus deudas -convenio que no afecta al acreedor hipotecario dentro de los límites del valor de ejecución de la garantía, pero sí por el exceso-. El proceso concursal de consumidores ha sido, hasta la Ley concursal de 2003 -que empezó a funcionar a final de 2004-, una posibilidad desconocida por completo en la realidad, y después del nuevo régimen legal, su uso se ha mantenido en niveles más bien anecdóticos, pues en España, al contrario de lo que ocurre en otros países (USA, Francia, Alemania, Reino Unido, por ejemplo), los individuos que no pueden afrontar sus deudas no van a concurso, sino simplemente a las listas de morosos. Casos como el que resolvió el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona, mediante un Auto de de 26 de octubre de 2010 que alcanzó notoriedad en los medios y que canceló todas las deudas de un matrimonio de pensionistas que no habían podido ser cubiertas con los bienes actuales de los concursados -la cancelación no afectó a la deuda hipotecaria, que había sido pagada en su integridad- no pasan en España de ser supuestos muy, muy aislados.

Así pues, en España el acreedor se puede adjudicar la vivienda hipotecada en el proceso de ejecución -que en España es un proceso simplemente ejecutivo en el que apenas pueden aportarse medios de defensa del deudor y que, por otra parte, es bastante eficiente y rápido en comparación con otros países- hasta por un 50% de su valor de tasación (art. 671 LEC), tasación que se hace en el momento de constituirse la hipoteca. Además, el acreedor puede tratar de cobrar el resto de lo que se le debe, incluyendo intereses de demora hasta el completo pago a tipos que son casi siempre de más del 20%, así como los gastos incurridos en todo el proceso de ejecución. A la vista de esto, y aunque la probabilidad de cobro del exceso no sea demasiado alta, al menos a corto plazo, no está claro que el acreedor tenga demasiados incentivos para aceptar una dación en pago.

Una ilustración de cómo pueden acabar las cosas en España la podemos encontrar, entre otros muchos casos, en el asunto que dio lugar al Auto de la Audiencia Provincial de Navarra que dio tanto que hablar a final del 2010. El Auto de 17 de diciembre de 2010 rechaza el recurso contra la denegación, decretada por el juez de primera instancia de Estella, de la continuación de un procedimiento de ejecución que una entidad de crédito había iniciado contra un prestatario que había impagado su préstamo hipotecario. Ante la falta de pago, el banco había provocado que se subastara judicialmente el inmueble. Ante la falta de compradores, la propia entidad de crédito se lo adjudicó por un importe de 42.895 €, una cifra inferior al nominal del préstamo, que ascendía a 71.225 €. Al pretender continuar la ejecución -contra otros bienes e ingresos del prestatario- por la cantidad aún restante de pagar (28.129 € de nominal, más 8.438 € de intereses, costas y gastos de ejecución y cobro) el juez decidió que no debía continuar la ejecución. La Audiencia Provincial, con el polémico Auto (el del juez de primera instancia también lo es, claro) confirma que el banco no puede pretender ya los 28.129 € de principal pendiente, y que la ejecución solo puede proseguir por intereses y costas.

Las razones alegadas son dos. Ambas, poco o nada convincentes. Primero, que el banco había tasado la vivienda hipotecada, al conceder el préstamo, en más del nominal (esto es, más de 71.225 €) y que por tanto al adjudicárselo por quedar desierta la subasta, ya ha podido cobrar a través del inmueble todo lo que se le debía por el nominal del préstamo impagado. Olvida la Audiencia de Navarra que el banco había tratado de aportar nuevas tasaciones de la vivienda, que aparentemente acreditaban que el valor actual de la misma era apreciablemente inferior a su valor de tasación inicial, y que por tanto la vivienda no permite repagar por entero el préstamo. La propia  Audiencia impidió la aportación al proceso de estas valoraciones actuales.

Segundo, para justificar que, aún acreditándose este menor valor del inmueble respecto del momento de otorgamiento del préstamo, no procede que el banco cobre la eventual diferencia, alega la Audiencia que ese menor valor es fruto de la crisis económica provocada por las entidades financieras, de la cual forma parte -y, en España, no desdeñable- el banco ejecutante.

No cabe duda de que el razonamiento que se acaba de describir no es de recibo. Este episodio de "rebeldía" judicial ante un resultado de la aplicación de las leyes y los contratos pactados que se entienden injustos e indeseables en el caso concreto por un determinado juez o puñado de jueces no debe alentarse, ni mucho menos. Incumplir las leyes no tiene efectos positivos para una sociedad.

2. Comparaciones internacionales

¿Qué pasa en otros países? El punto de partida no sería en apariencia muy distinto del español. Si miramos con más cuidado, sin embargo, observaremos diferencias en varios aspectos que nos llevan a pensar que hay pocos países en los que las consecuencias de la responsabilidad hipotecaria ilimitada puedan llegar a ser tan intensos y los incentivos para los acreedores a aceptar una dación en pago puedan ser tan reducidos.

Generalmente se suele colocar al sistema hipotecario de EE. UU. en el polo opuesto del nuestro. Sin embargo, el punto de arranque no es tan distinto. En efecto, allí, como aquí, el deudor es en principio responsable personalmente de la devolución del préstamo (recourse mortgage) salvo que otra cosa se hubiera establecido en el contrato, limitando la responsabilidad al inmueble hipotecado (non-recourse mortgage).  De hecho, la mayoría de las hipotecas para financiar la adquisición de vivienda son recourse mortgages. Sin embargo, hay una docena de estados que prohíben (sí, prohíben) al acreedor reclamar más allá del valor del inmueble hipotecado, bien directamente, bien a través de distintas medidas restrictivas que hacen inviable la reclamación posterior (por ejemplo, exigiendo sentencia en un juicio con jurado). Además, 27 estados sujetan la reclamación del exceso sobre lo percibido por parte del acreedor a que la reclamación se produzca solo por la diferencia entre la parte impagada de la deuda hipotecaria y la totalidad del valor de mercado actual del inmueble hipotecado –fair market value-. Es decir, que el acreedor no puede reclamar -como en España- toda la diferencia entre nominal e intereses de demora -que, por otro lado, son muy inferiores a los españoles- y el 50% del valor de tasación, pues incluso en una corrección muy severa de los precios de la vivienda es improbable que la caída sea superior al 50%. Por otro lado, EE. UU. dispone de un sistema bastante generoso -aunque complejo- de personal bankruptcy que facilita el fresh start librándose de las deudas anteriores, incluidas las hipotecarias.

En el Reino Unido, el punto de partida es similar al de EE. UU. (y al español), esto es, que la deuda hipotecaria genera responsabilidad personal en el deudor, que no queda limitada de entrada a la vivienda hipotecada, salvo que así se acuerde, lo que no ocurre casi nunca. Al contrario que en EE. UU., no hay legislación alguna que limite las posibilidades del acreedor de reclamar la diferencia entre lo debido y lo obtenido en la venta de la vivienda. Sin embargo, en el Reino Unido la foreclosure a la americana es poco habitual, pues obliga al acreedor a cancelar la deuda por completo, algo parecido a lo que pasa en España con la prenda -derecho de garantía sobre bienes muebles o valores- si el acreedor se la adjudica. Existe también el power of sale, que permite al acreedor vender sin más la vivienda en nombre del deudor y cobrarse lo que se saque, manteniendo la reclamación por el resto, pero no se utiliza con frecuencia y, de hecho, su mantenimiento se discute tras un Consultation Paper de diciembre de 2009. Lo normal es una action for possession, que no es puramente ejecutiva, como en España, y permite distintos medios de defensa al deudor. Por lo demás, por vía regulatoria (FSA Mortgage Markets Review) se han elevado los niveles de protección del consumidor en la contratación de hipotecas, y por acuerdo entre el Gobierno británico y el sector financiero, este ha aceptado moratorias de al menos tres meses en favor de los deudores con menores rentas, los cuales se han beneficiado también de ayudas directas para hacer frente a los pagos de las hipotecas.

En Francia, el esquema legal es muy similar al español, aunque la velocidad y eficiencia de la ejecución hipotecaria parecen ser apreciablemente inferiores a los niveles españoles. Hay una importante diferencia que viene dada por un mecanismo especial y generoso de "protección frente al sobreendeudamiento" de personas físicas, que permite acuerdos de suspensión o de reducción de los importes debidos.

En Alemania, aunque el sistema es técnicamente diferente al español o al francés (por ejemplo, la hipoteca no se utiliza demasiado, sino una figura similar, pero más abstracta y general, que no depende de una deuda previa, llamada carga real, Grundschuld) la responsabilidad es igualmente ilimitada para el deudor, y son igualmente raros los pactos de limitación de responsabilidad al valor de ejecución del inmueble. Aquí también, además de un sistema de concurso personal más frecuente y más incisivo a favor del deudor consumidor, nos encontramos con una diferencia muy notable en los porcentajes que representa el préstamo respecto del valor de la vivienda. En Alemania (y en otros países, como Suiza) los bancos no prestan más allá del 60% del valor del inmueble que se adquiere, pues de lo contrario no pueden legalmente titulizar sus préstamos o créditos garantizados con hipoteca. De hecho, este límite parece que no se rebasa nunca en la práctica. En España, el art. 5 de la Ley del mercado hipotecario permite financiar, en el caso de construcción, rehabilitación y adquisición de viviendas, hasta el 80% del valor de tasación e, incluso, si se dan ciertas garantías adicionales, hasta el 95%. En Alemania, por tanto, dados los bajos niveles de endeudamiento del consumidor en la adquisición de viviendas, apenas hay diferencia práctica entre responsabilidad limitada e ilimitada, incluso en las fases iniciales del préstamo, pues el importe debido casi nunca estará por debajo del valor de la vivienda. En España, en cambio, la regla de la responsabilidad ilimitada tiene mucho bite, incluso en fases avanzadas de la vida del préstamo, dados los muy altos -al menos en comparación con la situación de otros países europeos- niveles de financiación ajena en la adquisición de vivienda.

3. Conclusiones

Si bien las reglas básicas de partida en cuanto a responsabilidad hipotecaria ilimitada no difieren en España de las de otros países, hay indicios de que el conjunto de la normativa y la regulación española no parece estar pensado para atenuar  ciertos efectos negativos de la responsabilidad hipotecaria ilimitada -exceso de riesgo asumido por los consumidores, niveles de endeudamiento demasiado altos- o para incentivar las daciones en pago como mecanismos alternativos a la ejecución.

Es el momento, creemos, de repensar nuestro sistema de cara al futuro, tanto en lo que se refiere a las reglas por defecto en el contrato de hipoteca, incluido el régimen de los intereses moratorios, como en los mecanismos de ejecución y la consideración en serio de un sistema de concurso personal que permita, sin disparar los problemas de riesgo moral, aliviar algo la presión sobre los consumidores sobreendeudados y dar incentivos a seguir obteniendo ingresos en lo sucesivo.