Dentro de unos días se aprobará en el Congreso de los Diputados la ley de reforma laboral y entonces dedicaré una entrada a evaluar su versión final. Por ello, he pensado que podría venir bien, como referencia, reproducir el texto de un artículo que publicamos Aurelio Desdentado y yo en el diario Expansión el pasado 28 de julio de 2010.
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[conjunto con Aurelio Desdentado]
La economía española está enferma. Su peor síntoma es haber destruido 2,1 millones de empleos en dos años y medio, alcanzando una tasa de paro del 20%. Pero ésta es sólo la fase aguda de un mal crónico. Desde 1984, nuestra economía crea mucho empleo de mala calidad en las expansiones y lo destruye en las recesiones.
Una de las causas de esta enfermedad es la regulación del despido. Ésta inhibe la contratación estable, favoreciendo la destrucción del empleo en las capas laborales menos protegidas, en especial los asalariados con contratos temporales, consagrando así la ineficiencia y la desigualdad. Lo que se presenta como un régimen garantista universal proporciona en realidad una garantía efectiva sólo para quienes por su antigüedad obtendrían indemnizaciones altas.
El ajuste ha ido por otras vías. La razón es sencilla: la adaptación de las plantillas a la coyuntura económica es muy difícil por los cauces legales de los despidos colectivos y los despidos objetivos económicos, debido a unos procedimientos muy costosos en tiempo y en inseguridad sobre su calificación final. Si es impugnado, un despido colectivo (ERE) puede tardar en resolverse entre cinco y diez años, mientras que uno objetivo puede consumir dos o tres. La definición de las causas objetivas para el despido es tan complicada y restrictiva que su justificación en el proceso judicial es muy difícil. Además, los ERE presionan hacia el acuerdo entre las partes, que tiende a elevar el coste del despido procedente hasta equipararlo con el improcedente.
De esta forma se entiende que el ajuste derivado de la crisis se haya producido en un 90% mediante los contratos temporales y el despido exprés o despido disciplinario reconocido como improcedente, que evita el proceso judicial o el ERE. Esta vía ha afectado a aquellos con menor antigüedad. El auge del despido exprés demuestra que si la antigüedad del trabajador es baja los empresarios prefieren un despido rápido y seguro, con indemnización de 45 días, a pleitear por la procedencia del despido. Pero esto consagra otra vía de desigualdad, que se suma a la opción por el empleo temporal.
El Real Decreto-Ley 10/2010 pretende romper este círculo vicioso por dos vías. La primera se centra en los despidos económicos. Se definen las causas de forma más realista y más clara, y se simplifica el despido objetivo, reduciendo el preaviso y eliminando la nulidad por razones formales. Son cambios acertados pero insuficientes, al mantenerse la autorización administrativa de los ERE y no adoptarse ninguna reforma procesal que simplifique la tramitación del despido objetivo.
La segunda vía abarata los despidos futuros en los nuevos contratos. Se amplía el contrato indefinido de fomento con indemnización de 33 días y se asigna de junio a diciembre de 2011 al Fondo de Garantía Salarial el abono parcial de la indemnización, que se reduce así a 25 días en el despido objetivo improcedente y a 12 en el procedente. Este sistema podría continuar después con un fondo “austriaco” de capitalización.
Son medidas criticables. La financiación pública del despido improcedente es rechazable per se; justificarla no es fácil desde la perspectiva del reconocimiento constitucional del derecho al trabajo. Además incentivará los despidos improcedentes, generando un coste poco asumible en una situación alto déficit público. Su carácter parcial, en fin, mitigará los efectos positivos del modelo austriaco sobre la movilidad voluntaria y la “aversión empresarial” al empleo indefinido.
La reforma supone a la vez un avance y un retroceso. Por ello, es discutible que ayude a resolver nuestros problemas laborales. No superará el bloqueo del ajuste razonable de plantillas a través de los cauces legales y seguirá fomentando el empleo temporal y el despido exprés. Finalmente, el abaratamiento del despido improcedente con financiación pública ni se justifica fiscalmente ni será viable a medio plazo.
¿Qué se puede hacer? Hay que consolidar los avances y completar la reforma del despido económico, con la supresión de los ERE, manteniendo el periodo de consultas con los trabajadores y abriendo, tras éste, una vía judicial rápida ante el orden social, aplicable igualmente a los despidos individuales. También habría que replantear las indemnizaciones de los despidos procedentes en empresas en crisis y el aumento artificial de los costes mediante los salarios de tramitación. La incidencia de estas medidas sobre los trabajadores despedidos podría compensarse elevando la protección por desempleo, avanzando así hacia la flexiguridad.
Si los despidos económicos pudiesen realizarse de manera segura, rápida y sin costes injustificados, no habría incentivos artificiales para recurrir a la contratación temporal y al despido exprés y se fomentaría la creación de empleo estable. Esta reforma haría innecesaria la reducción del coste de los despidos improcedentes, tan difícil de financiar como de justificar.
Éste sería el programa mínimo para una reforma del despido, que podemos compartir quienes hemos defendido posiciones distintas sobre la reforma laboral.
Nota: Aurelio Desdentado es Magistrado del Tribunal Supremo.
Nota 2: He programado esta entrada para que aparezca mientras todavía estoy de vacaciones (apenas).