En las últimas semanas he estado escribiendo un artículo sobre los despidos por causas económicas y pensando sobre cuál será el impacto final de la reforma laboral de 2010 sobre éstos. Sospecho que en este aspecto las cosas no van a cambiar mucho.
Toda decisión empresarial de despedir por causas económicas (por ejemplo, por una caída de la demanda o una subida de sus costes) puede ser –obviamente– recurrida ante el juzgado por el trabajador. Por otra parte, todo despido colectivo (es decir, el que afecta al 10% de la plantilla, grosso modo) necesita la autorización –normalmente del gobierno autonómico– del expediente de regulación de empleo (ERE), que también puede ser impugnada judicialmente.
Estos procesos judiciales son potencialmente muy costosos, lentos e inciertos. Por ejemplo, la empresa FerroAtlántica realizó un ERE en 1993 que fue anulado por sentencia en 2004 (11 años después). Pero no readmitió a los trabajadores y el último juicio posterior (hasta ahora) concluyó en 2007, es decir, ¡14 años después! Otro ejemplo: el Tribunal Supremo decidió en 2009 sobre un recurso de un ERE aprobado en 1998. Tanto las empresas como los trabajadores son víctimas de esta gran lentitud. La empresa puede haber cerrado o cambiado de dueños y los trabajadores pueden sufrir un gran perjuicio económico. Como se suele decir, justicia lenta no es justicia. (O, como en el dicho gitano, "Pleitos tengas... y los ganes".)
Los retrasos provienen, al menos en parte, de que puede haber demandas y recursos ante juzgados de primera instancia, ante los Tribunales Superiores de Justicia autonómicos y ante el Tribunal Supremo.
Está claro que las empresas han huido de los despidos económicos (u objetivos, como los llama la ley), ya sean individuales o colectivos. Según los datos de altas de prestaciones por desempleo, entre 2002 y 2007, los despidos económicos representaron el 3.9% del total, subiendo al 4.5% en 2008-2009. Estos datos no incluyen a los trabajadores despedidos sin derecho a prestaciones. Un trabajo de Juan Francisco Jimeno y Laura Hospido, publicado en el Boletín Económico del Banco de España, utiliza otra fuente de información. Según la Encuesta de Coyuntura Laboral, los despidos objetivos pasaron del 2.4% de las bajas iniciadas por las empresas en 2002-2007 al 5.4% en 2008-2009. Como se ve, representan una proporción muy pequeña también según esta fuente. Este dato se compadece mal con la presunción de que la inmensa mayoría de los despidos tienen una causa económica.
Las vías mayoritarias de despido en España son dos. La primera es la no renovación de contratos temporales. La temporalidad implica la ausencia de una tutela judicial efectiva de los trabajadores. Por ejemplo, una mujer embarazada cuyo contrato venza solo recurrirá el despido si puede demostrar un fraude de ley, lo que es muy difícil. La segunda vía es el despido exprés (despido disciplinario reconocido inmediatamente después como improcedente), en que la empresa evita el recurso judicial tras pagar la indemnización de 45 días (de salario por año de servicio). Tampoco goza de tutela judicial efectiva, pues paga esa cifra por el bloqueo administrativo y judicial, cuando debería pagar una indemnización de 20 días si la causa es económica.
¿Ha solucionado la reforma de 2010 este problema? No lo creo. Por una parte, su principal fallo es no haber suprimido la autorización previa de los ERE. La autorización prácticamente obliga a las empresas a pactar el ERE con los representantes de los trabajadores, lo que eleva la indemnización hasta valores medios equivalentes a los del despido disciplinario (ver esta entrada). Y la situación podría empeorar pues, como señalamos Marcel Jansen y yo en una entrada reciente, un nuevo proyecto de reglamento de los ERE endurece las condiciones (probablemente como una de las contrapartidas por el apoyo sindical a la reforma de las pensiones).
En cuanto a los procesos judiciales, no se ha hecho nada para intentar acelerarlos. Sí hay dos cambios en la ley, pero van en sentidos opuestos. Por una parte, se ha extendido el despido exprés a los nuevos contratos indefinidos, con indemnización de 33 días, lo que reforzará esta vía. Por otra parte, ahora se permite que las empresas puedan despedir cuando tengan una caída persistente de ingresos y no necesariamente pérdidas. También se incorpora en la ley la doctrina del Tribunal Supremo según la cual no se debe exigir al empresario que demuestre que el despido es el último recurso ni la mejor decisión posible. El juez solo debe comprobar que despedir es “razonable” como respuesta a las causas económicas que lo motivan.
Este último cambio supone un acercamiento a la visión económica del despido. Como explican Olivier Blanchard y Jean Tirole, es beneficioso que existan indemnizaciones por despido, pues obligan a los empresarios a tener en cuenta los efectos negativos del despido. Éstos provienen de que, desde el punto de vista del bienestar social, se debería despedir a un trabajador si su productividad es menor que el valor social de que un trabajador esté parado, pero el empresario despide si la productividad es menor que el coste laboral. Como éste último es mayor que el citado valor social, sin indemnización habría demasiados despidos. La indemnización también puede servir para cubrir el coste social de las prestaciones por desempleo. Pero estos autores señalan que, una vez se decide cuál es la indemnización adecuada (20 días en el caso español), el juez no debería revisar el despido en términos de la calidad de la gestión empresarial. Si lo hace, la eficiencia económica se resiente.
¿Se ha notado el cambio legislativo en los juzgados? Quizá. Según las estadísticas del Ministerio de Trabajo, el porcentaje de resoluciones judiciales sobre despidos favorables al trabajador pasó del 71% a principios de 2007 al 80% en la primera mitad de 2009. Es una evolución extraña, pues según se acentuaba la crisis debería haber sido más fácil para las empresas acreditar su situación económica negativa. Sin embargo, a finales de 2010 ese porcentaje bajó al 74%, lo que podría indicar un cambio en la aplicación de la ley, aunque es demasiado pronto para saberlo. (Por desgracia, tampoco podemos saber si esos despidos son económicos o disciplinarios, pues el Ministerio no da datos por tipos de despido.)
Es más, la doctrina jurisprudencial de la “razonabilidad” se estableció en 1996, sin que haya servido para desbloquear los despidos económicos. Probablemente porque aún se sigan aplicando criterios como la exigencia de pérdidas o del despido como último recurso, y por el problema de cómo juzgar si un despido es una medida razonable. Es decir, que la inseguridad jurídica seguramente continuará. Pese a todo, la reforma laboral de 2010 proporciona una oportunidad para romper el bloqueo del despido económico y sería una pena que se desperdiciase.