Pese a algunas resoluciones judiciales y numerosas manifestaciones políticas, la mayoría de jueces y observadores considera que entregar la vivienda no debe eximir al deudor de pagar la totalidad de su deuda hipotecaria. En cambio, gozan de más crédito las propuestas de introducir reglas imperativas que limiten la responsabilidad de los deudores en las hipotecas futuras. Se intenta así imitar la pauta que rige la minoría de hipotecas que se contratan “sin recurso” en los Estados Unidos.
Me inclino a pensar que sería un error. En España, como en casi todo el mundo desarrollado, acreedores y deudores prefieren contratar sin limitación de responsabilidad, y de este ejercicio de la libertad contractual no se derivan externalidades que pudieran justificar una prohibición. Al contrario: es la limitación de responsabilidad la que sí parece generar importantes externalidades negativas.
Acreedores y deudores rechazan limitar la responsabilidad porque sería perjudicial para ambos. Sobre todo, porque empeorarían sus incentivos y se haría más probable la insolvencia. Aumentaría además el interés y disminuiría la cuantía del préstamo, al asumir el banco el riesgo relativo al valor del inmueble. Es probable incluso que este riesgo también se asignase peor.
La responsabilidad ilimitada genera mejores incentivos para el deudor, sobre todo, porque su renta no es independiente del régimen de responsabilidad: la responsabilidad ilimitada le incentiva a modular su esfuerzo para devolver el préstamo. En especial, en caso de dificultades, le estimula a aumentar sus ingresos o consumir menos y dedicar una mayor parte de su renta a pagar la hipoteca. No es despreciable incluso el efecto de la responsabilidad ilimitada como mecanismo de autocontrol, al facilitarle al deudor el ejercicio de su fuerza de voluntad. Por el contrario, con responsabilidad limitada, deja de pagar en cuanto la vivienda vale sustancialmente menos que la deuda. Incurre así en la insolvencia estratégica que plaga algunos Estados americanos, en los que alcanza del 18 al 26% del total, con los elevados costes privados y sociales que comporta la ejecución.
Adicionalmente, la responsabilidad ilimitada permite poner en valor garantías personales que en otro caso carecerían de eficacia o sería costoso instrumentar mediante contratos adicionales. Sobre todo, evita el tener que contratar un préstamo personal complementario pero a menor plazo, una fórmula que era habitual en el pasado (¿quizá por la menor competencia entre entidades financieras?) y que también da una pista del posible impacto de una norma prohibitiva.
Por último, la responsabilidad ilimitada genera un compromiso mucho más sólido y duradero, lo que anima al deudor a invertir en el inmueble. Evita así, en especial, que los cambios de valor deterioren sus incentivos para mantenerlo. Le motiva también para realizar todo tipo de inversiones “específicas”, aquellas que, si bien maximizan el valor del inmueble, sólo tienen valor para su actual ocupante.
En principio, el efecto de todos estos incentivos podría verse compensado por un efecto negativo en términos de mala asignación de riesgo, si el deudor fuese mucho más averso al riesgo que el acreedor. Sin embargo, las apariencias en este sentido son engañosas. Primero, porque estamos hablando del riesgo asociado a cambios en el valor del inmueble, no de riesgos como el desempleo o la enfermedad, para los cuales ya existen seguros obligatorios. No es obvio, además, qué ventajas puede ofrecer este contrato para canalizar la diversificación de esos otros riesgos. Segundo, porque ni siquiera está claro quién puede asumir a menor coste el riesgo de pérdida de valor del inmueble. El banco podría asumir fácilmente el riesgo de un inmueble; pero no el de todos los inmuebles de su cartera de créditos, cuyos valores están muy correlacionados. Además, aunque se modificara la regulación del mercado hipotecario que hoy dicta la responsabilidad universal del emisor de cédulas y bonos, el banco tampoco podría trasladar el riesgo a otros inversores sin separar la decisión de dar crédito de la asunción del riesgo, separación que agrava el oportunismo. Lo ha puesto de relieve la actual crisis en Estados Unidos, donde los estudios empíricos revelan que la titulización ha sido responsable del crecimiento en préstamos subprime y el Tesoro acaba de recomendar que quienes deciden sobre el préstamo retengan parte del riesgo de insolvencia. Sucede algo similar con la renegociación en caso de insolvencia, que es un tercio menos probable y menos eficiente para los créditos titulizados.
Ciertamente, los préstamos hipotecarios son contratos de adhesión, por lo que algunos dudan de si el deudor es del todo racional al firmarlos. Pero si la limitación de responsabilidad fuera eficiente, la competencia entre bancos les llevaría a ofrecerla. Además, se trata de una cláusula bien destacada y de sobra conocida, que ha sido pauta común durante siglos. Por ello, es dudoso que los deudores tengan dificultades para entenderla; o que sean menos racionales sobre ésta que sobre otras cláusulas, como las de tipos de enganche y variables.
Estos factores me llevan a concluir que la responsabilidad ilimitada bien podría ser óptima a escala individual, de modo que sólo cabría pensar en prohibirla si constatáramos algún fallo grave e irremediable en el mercado, ya fuese por faltar competencia, producirse externalidades negativas o padecer irracionalidad los contratantes.
En cuanto a la competencia, si las hipotecas de responsabilidad limitada fuesen eficientes, hasta un banco monopolista estaría en principio motivado a ofrecerlas, extrayendo el beneficio adicional mediante tipos más elevados. Más bien, el fallo en este terreno se plantearía en sentido contrario. Lo que preocupa en los Estados Unidos es que, en aquellos Estados donde las leyes impiden contratar hipotecas con responsabilidad ilimitada, el seguro público de depósitos (más en concreto, el que su prima sea independiente del riesgo) empuja a los bancos a fijar un precio muy bajo para la opción put implícita en la limitación de responsabilidad, generando una infravaloración generalizada del riesgo en el mercado inmobiliario.
Lo mismo ocurre en cuanto a externalidades, pues la crisis también ha puesto de relieve dos efectos sistémicos negativos de las hipotecas de responsabilidad limitada. Por un lado, al estimular la insolvencia estratégica, exacerban las crisis recesivas. Agravan así la ya notable externalidad negativa que originan las ejecuciones cuando se concentran geográficamente: por encima del 28% del valor del inmueble, cifra que incluye tanto los costes legales como su infrautilización y deterioro, pero no la minusvalía de los inmuebles vecinos. Por otro, desaprovechan el efecto moderador que ejerce el que las rentas de los deudores no estén perfectamente correlacionadas, aspecto especialmente grave cuando, en épocas alcistas, muchos deudores amplían sus préstamos a la vez, lo que sincroniza sus insolvencias cuando el mercado entra en recesión.
En suma: si la responsabilidad ilimitada genera buenos incentivos, asigna bien el riesgo, y no parece fruto de fallos del mercado, resulta lógico que sea la pauta casi universal en la contratación de hipotecas. Las excepciones son ciertas transacciones comerciales de deudores empresariales, en las cuales el inmueble genera una renta monetaria, lo que modifica notablemente la situación. Por supuesto, también son excepcionales en los Estados Unidos. Pero, en realidad, su situación viene a ser similar a la de España porque en aquellos Estados en que existe libertad contractual efectiva las hipotecas se contratan sin limitación de responsabilidad. Sólo en 11 Estados las partes se ven obligadas a contratar hipotecas con responsabilidad limitada, en buena medida para gozar así de una ejecución eficaz.
Por todo ello, pienso que haríamos bien en mantener la libertad contractual en esta materia, libertad que no ha representado un problema en los 150 años de nuestra historia hipotecaria. Cabría ciertamente retocar algunos aspectos del proceso ejecutivo para lograr mayor rapidez y mejores precios. Pero no olvidemos que una ejecución más difícil sólo empeoraría la situación de los futuros contratantes para beneficiar a algunos de los actuales deudores, que no a los más humildes: éstos, incluso si tienen hipoteca, suelen carecer de bienes o rentas que merezca la pena embargar.