La salida de rivales debe incorporarse en la evaluación de fusiones verticales

Por Javier D. Donna y Pedro Pereira

Una fusión vertical ocurre cuando, por ejemplo, un productor compra a su distribuidor. Estas dos empresas no compiten entre sí, sino que una le vende a la otra. Las fusiones verticales son notoriamente complejas. A diferencia de las fusiones horizontales, hay una eficiencia intrínseca: la eliminación de la doble marginalización (EDM), que tiene un efecto procompetitivo. El productor disminuye el precio que le cobra a su distribuidor, lo que provoca una reducción en el precio al consumidor. La EDM aumenta el bienestar cuando no hay salida de rivales.

Pero las fusiones verticales también tienen efectos anticompetitivos. Las empresas integradas pueden aumentar el precio de los insumos, elevando los costes de los rivales (raising rivals’ costs o RRC), o pueden negarse a suministrar los insumos (foreclosure). Algunas fusiones verticales pueden mejorar el bienestar mientras que otras pueden reducirlo. Es muy complicado distinguir ex ante las que dañan el bienestar.

La salida de rivales no es necesaria para que una fusión vertical genere daño. Sin embargo, cuando una fusión vertical provoca salida de rivales, el daño puede aumentar enormemente. El motivo es sencillo. Una fusión vertical que provoca la salida de rivales reduce la variedad de productos y el número de competidores. La reducción en la variedad de productos reduce el bienestar de los consumidores debido a una peor segmentación (Donna et al. 2023). La caída en el número de competidores puede generar que los precios se incrementen por encima del valor que tenían previo a la fusión. Hay menos competencia, menos productos y precios más altos. Una fusión vertical que provoca la salida de rivales puede reducir el bienestar, incluso si lo aumenta sin salida. La salida de rivales puede alterar completamente la evaluación de una fusión vertical y debe incorporarse a la evaluación de fusiones verticales.

La incorporación de esta idea permite un enfoque simple y unificado para la evaluación de estas fusiones verticales utilizando criterios de fusión horizontal, tal como pretendía Robert H. Bork (1978): “Ya sea que uno crea o no en la teoría de la exclusión, todas las fusiones verticales deberían evaluarse mediante la aplicación de los estándares de fusión horizontal.” (Énfasis en el original; traducción propia, al igual que las siguientes.)

Una aclaración antes de continuar. No decimos que todas las fusiones verticales sean anticompetitivas. Tampoco que todas las fusiones verticales provoquen salida de rivales. Lo que decimos es que una fusión vertical que provoca la salida de rivales puede hacer mucho daño al conjunto de la sociedad. Esto ha sido reconocido durante décadas por la literatura académica, tanto en economía como en derecho. También ha sido reconocido por la Corte Suprema de los Estados Unidos y las Agencias de competencia durante más de medio siglo.

¿Por qué hablamos ahora de fusiones verticales?

El 30 de junio de 2020, la FTC y el DOJ emitieron las Directrices para Fusiones Verticales (Vertical Merger Guidelines, VMGs). Las VMGs definen las normas que siguen estas Agencias para determinar cuáles fusiones son ilegales.

La gran innovación de las VMGs de 2020 fue incluir una teoría del daño en las fusiones verticales. En la versión anterior de 1984, dicha teoría no existía. Se seguía la visión de la escuela de Chicago, que consideraba que todas las fusiones verticales eran procompetitivas.

El 15 de septiembre de 2021, la FTC dejó de aplicar las VMGs. Si bien el DOJ no lo hizo, ambas Agencias lanzaron un pedido conjunto solicitando “contribuciones públicas [...] para modernizar las directrices federales de fusión [...]” (véase aquí la discusión de Javier Campos sobre la politización).

La idea de que la integración vertical puede provocar la salida de rivales no es nueva. Tanto en economía como derecho, se ha enfatizado repetidamente que estos esquemas verticales pueden dañar a los rivales horizontales (Areeda y Hovenkamp 1978; Bork 1978; Motta 2004; Rey y Tirole 2007). La idea también se menciona en el párrafo inicial del artículo clásico de Salop y Scheffman (1983). Una fusión vertical puede provocar que un rival salga del mercado si este no cubre sus costos operativos. Este concepto forma parte de la teoría económica de la exclusión (exclusive dealing; Segal y Whinston 2000; Bernheim y Whinston 1998; Fumagalli y Motta 2006). Está respaldado por la teoría económica, el derecho y la jurisprudencia. La idea de que una fusión vertical puede provocar la salida de un rival no es nueva. Sin embargo, la idea de que estas fusiones verticales pueden ser particularmente dañinas, está ausente en la VMGs y las Directrices de la Unión Europea.

Un antiguo ejemplo, estadounidense

En Brown Shoe Co. v. U.S. (1962), la principal objeción en contra de la fusión vertical entre Brown y Kinney (productor y distribuidor de calzados, respectivamente) era que iba a provocar la salida de rivales. Había preocupación por los pequeños fabricantes de calzado que usaban a Kinney como distribuidor antes de la fusión. La Corte Suprema de los Estados Unidos concluyó que esto era una violación del artículo 7 de la Ley Clayton:

“[Un] aspecto sobresaliente de esta fusión es que crea una enorme cadena de distribución que queda integrada con el productor. Estos distribuidores podrán vender los calzados del productor integrado a precios más bajos que los distribuidores de la competencia, eliminando las compras de otros productores […]. Lo ilícito no es perjudicar a los pequeños distribuidores locales. Lo que la Ley protege es la competencia, no a los competidores. Pero no podemos dejar de reconocer el deseo del Congreso de promover la competencia a través de la protección de pequeños comerciantes de propiedad local.” (Énfasis añadido.)

Un moderno ejemplo, europeo

Microsoft – quien no necesita presentación en las demandas antimonopolio – había propuesto comprar a Activision Blizzard – la creadora de Call of Duty y Candy Crush – por un valor de 69.000 millones de dólares. Como si el Real Madrid comprase al Atlético (dinero) o los derechos audiovisuales de la Liga (estructura del mercado).

Hace un par de semanas la CMA, la Agencia de competencia del Reino Unido, bloqueó la compra. ¿El motivo? Microsoft podría dañar a los rivales en el mercado de juegos virtuales (cloud gaming) ¿Cómo podría hacer Microsoft semejante cosa? Haciendo a los juegos de Activision exclusivos:

“La preocupación […] es que la empresa fusionada use los juegos de Activision para excluir a los rivales en el mercado de juegos virtuales, impidiendo su capacidad para competir.” (Párrafo 8.1).

“[…] Microsoft podría dañar a los rivales en el mercado de juegos virtuales […] en detrimento de los consumidores, haciendo exclusivos Call of Duty y otros juegos de Activision.” (Párrafo 33).

Esto conllevaría a la perdida de competencia/rivales:

“[…] Dado el tamaño de Microsoft y el número pequeño de rivales, la pérdida de cualquiera de estos competidores sería preocupante.” (Párrafo 8.439).

Lo que disminuye sustancialmente la competencia porque:

“En un mercado concentrado, es probable que el daño a los rivales constituya un daño a la competencia […].” (Párrafo 8.422).

La CMA explica por qué esta estrategia maximiza los beneficios de Microsoft y el impacto sobre los rivales y consumidores.

Ideas finales

Surgen varias preguntas. Sabiendo que no nos será posible contestarlas en sólo una oración, nos embarcamos de igual forma en tal tarea y referimos a nuestro lector a Donna y Pereira (2023), donde discutimos los detalles y presentamos otros ejemplos.

• • ¿En qué fusiones verticales es la salida de rivales una preocupación? Un escenario de preocupación sería cuando la fusión vertical genera la salida de un rival grande en términos de cuotas de mercado.
  • ¿Cómo pueden las Agencias evaluar la probabilidad de salida de los rivales? Las Agencias pueden estimar los beneficios de los rivales y los ratios de sustitución (diversion ratios) usando sus poderes de citación (subpoena power) y modelos cuantitativos como en Nevo (2000), Villas-Boas (2007), y Donna et al. (2022).
  • ¿Pueden reingresar los rivales y revertir los efectos nocivos sobre el bienestar? Suficiente entrada de empresas puede revertir los efectos negativos, pero las industrias donde estas fusiones generan problemas suelen estar concentradas, lo que revela la presencia de barreras de entrada.

¿No es acaso eficiente la salida de estos rivales “ineficientes” como enfatiza Schumpeter (1942)? Quizás, aunque es algo que debe probarse en lugar de tomarse por sentado; pero el problema antimonopolio no es si la fusión vertical genera una configuración de la industria más eficiente en el largo plazo, sino la protección de la competencia y el bienestar en el horizonte de tiempo considerado por las Agencias (digamos, cinco años).