de Carlos Pascual Pons
Uno de los ámbitos más polémicos en la defensa de la competencia en nuestro país recientemente ha sido el de cómo debían calcularse las multas que las autoridades de la competencia imponen. La cuestión es crucial para el correcto funcionamiento del sistema, ya que el fin en última instancia de la política de defensa de la competencia es el de disuadir futuros comportamientos anticompetitivos. Tal y como predica el principio de la sanción eficiente, ésta debe imponerse en una cuantía tal que haga no rentable para los agentes económicos la comisión de infracciones. Es decir, la multa esperada de cometer una infracción debería ser mayor al beneficio esperado de las empresas de embarcarse en la misma.
La historia que precede a la polémica podría resumirse de manera sencilla. Cuando la acción de la autoridad española de competencia entró en su mayoría de edad, ésta empezó a perseguir y sancionar cárteles de manera eficaz, gracias entre otros, al instrumento de la clemencia. La autoridad se equiparaba, así, a otras autoridades internacionales y, de forma análoga también, sus multas empezaron a elevarse comparativamente.
En cualquier modo, se suele atribuir como causa del incremento en las sanciones a las consecuencias que tuvo la aprobación en 2009 de las primeras Directrices de la CNC para el cálculo de sanciones. Con dicho instrumento la CNC buscaba proporcionar predictibilidad al importe esperado de la sanción, lo que, en teoría, mejoraba el carácter disuasorio del sistema sancionador. El método de cálculo de las Directrices de la CNC emulaba en gran medida el seguido por la Comisión Europea. En resumen, consistía en calcular la sanción básica a partir de las ventas afectadas por la infracción, a las que se les aplicaba un tipo sancionador de entre el 10 y el 30%. A dicho importe básico se aplicaban correcciones motivadas por factores agravantes o atenuantes y a la cantidad final obtenida se le imponía un tope que buscaba evitar que las sanciones tuviesen un impacto no deseable, en términos de forzar el cierre o la venta de las empresas sancionadas, con el consiguiente impacto en empleo, etc. El tope se calculaba a partir de las ventas totales, no solo las afectadas por la infracción.
La aplicación de estas Directrices al creciente número de casos dio lugar a un buen número de recursos ante los tribunales, en particular, ante la Audiencia Nacional. En 2013 algunas sentencias de la Audiencia, no siempre en la misma dirección y con distintos votos particulares, comenzaron a poner en entredicho varios de los mecanismos empleados por la CNC para el cálculo de las sanciones. La situación se agravó con el cambio institucional de la CNC por la CNMC como nueva autoridad de competencia, ya que desde casi el inicio en la andadura del nuevo organismo, éste evidenció una profunda disensión en el seno de su Consejo en relación al método de cálculo, lo que hizo de los votos particulares la excepción convertida en regla.
La Autoridad recurrió los fallos contrarios de la Audiencia ante el Tribunal Supremo, que finalmente vino a zanjar la polémica en enero de este año con una ya muy comentada sentencia (para comentarios, ver aquí, aquí o aquí entre otros muchos). El Alto Tribunal, aun no siendo el objeto del recurso, hace inservible el método de las Directrices de la CNC; no tanto por el método en sí, sino por considerarlo incompatible con el texto de la Ley de Defensa de la Competencia, sobre la que teóricamente debe fundamentarse.
Como he explicado en un reciente artículo entiendo que la solución podría pasar por modificar la Ley para hacerla compatible con la aparente necesidad de que los tipos sancionadores a aplicar, o la escala de los mismos, venga predeterminada en la Ley, como vendría a exigir el Tribunal Supremo. En cualquier caso, es conveniente abrir un debate que permita legitimar el instrumento sancionador.
Tras la sentencia del Tribunal Supremo, la CNMC parece venir aplicando una nueva metodología, cuyos detalles no ha hecho públicos de forma expresa pero de los que sí se vislumbra cierto patrón común en el cálculo de la sanción. En los siguientes gráficos pretendo reflexionar si cabe apreciar un efecto de la sentencia en la cuantía de las multas. Para ello, comparo la distribución de las sanciones de la CNMC desde el inicio de su andadura como institución (a partir de septiembre de 2013) hasta antes de la sentencia (enero de 2015) con las que ha venido imponiendo después de la misma. Utilizo solo las sanciones en relación al mismo grupo de infracciones: las consideradas muy graves del artículo 1 (acuerdos horizontales), calificadas en todos los casos como cárteles para comparar así solo casos de gravedad similar. Asimismo, al limitar el análisis a las sanciones de la CNMC y no de su predecesora, la CNC, se consideran solo las decisiones adoptadas por un mismo grupo de personas, eliminando cualquier sesgo que pudiera atribuirse al cambio institucional y de los integrantes del órgano decisorio.
El primero de los gráficos de caja compara la distribución de la cuantía de la sanción de cada empresa respecto de las ventas “afectadas” de cada empresa (lo que hemos denominado antes tipo sancionador) para los dos grupos de sanciones, antes y después de la sentencia.
Como puede comprobarse, parece que sí existe una marcada diferencia en los tipos sancionadores aplicados, quedando la gran mayoría de sanciones tras la sentencia por debajo de los tipos que el mismo Consejo de la CNMC venía imponiendo previamente. Sin embargo, de la lectura de las resoluciones por las que se imponen las nuevas sanciones no parece deducirse que exista una voluntad expresa de realizar este ajuste a la baja, ya que, de hecho, el Consejo recalca en varias ocasiones, citando al propio Tribunal Supremo, la importancia de contar con sanciones disuasorias. Por tanto, cabría plantear dos hipótesis:
- Que la heterogeneidad en la muestra de casos existentes antes y después no permitan realizar comparaciones razonables. Sin embargo, tanto por el número como por la naturaleza de los casos entiendo que, aunque imperfecta, sí que proporciona, por lo menos, una idea de por dónde se mueven los tipos antes y después de la sentencia.
- Que el nuevo método instaurado por la CNMC estuviera, inintencionadamente, creando un sesgo a la baja. Desde mi punto esta puede ser la alternativa más plausible, como explico a continuación.
La interpretación que parece realizar la CNMC de cómo debe calcular las multas tras el pronunciamiento del Tribunal Supremo apunta a que todas las empresas sancionadas deben estar en una misma banda en relación con las ventas totales. Es decir, en lugar de ser un parámetro endógeno fruto de la comparación de las ventas totales con la multa calculada previamente para, en su caso, activar el tope del 10%, se habría convertido en un condicionante exógeno que limitaría el recorrido de las multas. Parecería que la CNMC exige que todas las empresas de una misma infracción se sitúen en una banda equiparable de las ventas totales, lo que explicaría que las multas en relación a las ventas afectadas no fueran el punto de partida, sino que ambas variables se calculasen conjuntamente. El siguiente gráfico vendría a mostrar cómo tras la Sentencia, las multas en relación a las ventas totales ya “no corren la banda” del 0-10%, sino que parecen estar recluidas en el 0-4%.
La conclusión de este análisis no es que las multas sean muy bajas, ni siquiera que éstas hayan perdido su carácter disuasorio. Dichas conclusiones requerirían de un trabajo de mayor profundidad. La única pretensión es poner de relieve que, a la luz de los datos, parece estar produciéndose una reacción en el comportamiento de la autoridad, que bien merecería un debate que evite otro conflicto judicial.
El debate puede partir, por ejemplo, de los problemas que podía adolecer el sistema anterior. De hecho, es probable que el mismo impusiera determinadas rigideces en el método de cálculo, sobre las que habría sido necesario plantear una discusión informada. Por ejemplo, no son pocas las voces que apuntaban que un tipo mínimo del 10% sobre las ventas afectadas previsto en las Directrices pudiera no ser adecuado como mejor aproximación al beneficio ilícito potencial para todo tipo de infracción, teniendo en cuenta que, a diferencia de otras autoridades que pueden elegir discrecionalmente qué infracciones persiguen, la autoridad española debe perseguir todas aquellas de las que tenga conocimiento o sospecha, lo que le lleva a tener que declarar y, por tanto, sancionar infracciones de muy diversa naturaleza. También podría debatirse si resulta adecuado mantener un mismo tope para todo tipo de empresas o, si por el contrario, resulta conveniente tener un trato diferenciado con las PYMES.
En este sentido, el debate además de las imprescindibles consideraciones jurídicas, debería dar cabida al análisis económico, tanto empírico como teórico. Por ejemplo, aspectos como la relación entre el beneficio ilícito esperado y las ventas afectadas por la infracción puede conceptualizarse a través de planteamientos que partan de la estructura de mercado a la que se enfrentan los potenciales infractores y la naturaleza de la infracción cometida, como ya proponen algunos autores (Mehta y Heimler, 2012). En última instancia en el caso de un cártel, éste subirá los precios hasta donde la demanda se lo permita.
En definitiva, se trata de construir un instrumento tan importante para el sistema de defensa de la competencia a partir de un debate informado, que plantee y compare las alternativas existentes, determine cuáles son sus criterios de proporcionalidad apropiados y mejore en la comprensión de las sanciones.