El cártel de los extintores (I): La CNMC apaga el fuego de la disuasión anti-cartel en España

El cártel de los extintores (I): La CNMC apaga el fuego de la disuasión anti-cartel en España

Por Francisco Marcos, Profesor de IE Law School (francisco.marcos@ie.edu)

La resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia de 26 de junio de 2014 (S/0445/12, Equipos contra incendios) impuso multas por un importe total de 1.871.564,59€ a cinco empresas en la industria de la protección y lucha contra incendios [Extintores Faex, S.L.; FireFox, S.L.; Gruinsa-Grupo de Incendios, S.A. y a dos empresas del grupo Komtes (Macoin Extinción, S.L. y Tecnoenvases, S.A.)] por su participación en un cártel en el mercado español de fabricación y distribución de material y sistemas de protección contra el fuego entre enero de 2010 y enero de 2012. La resolución exime a otra de las cartelistas (Todoextintor, S.L.) de sanción en el marco del programa de clemencia (por haber denunciado el cártel a la CNMC y colaborado con ella en la posterior investigación y persecución del cártel).

El cártel de los extintores es el enésimo cártel que se persigue y sanciona en la industria de la construcción y auxiliares. Tanto el crecimiento como la caída en la dependencia económica de nuestro país del sector de la construcción se han visto jalonados, en ambos casos, de cárteles de los operadores de mercado (en ocasiones para repartirse el botín y en otras, como ésta, para no pelearse por él ante la caída del mercado).

En el caso de los productos destinados a la detección, protección y lucha contra los incendios, el sector de la construcción es el que más demanda estos productos. Desde 1999, el Código Técnico de Edificación ha establecido normas más rigurosas para la protección contra incendios [“durante los años 2000 a 2008 el mercado de la detección activa contra incendios creció alrededor de un 50%, debido a la vinculación a la construcción” (pág. 17 de la resolución)]. Obviamente, cuando el mercado de construcción se contrajo a partir 2008, también se redujo la actividad en el mercado de la protección contra incendios (ocasionándose una bajada de tarifas que aparentemente se encuentra en la base de la aparición de este cártel).

No se trata de un cómputo exhaustivo [pues en él debieran incluirse también los cárteles en este sector perseguidos por la Comisión Europea y que afectaron a nuestro país como, por ejemplo, el de los fabricantes de bisagras y cierres de ventanas y puertas vidrieras, sancionado en 2012 con multas de más de €86 millones (Bisagras para ventanas y puertas vidrieras, OMP/39.452)], pero con el cártel de los equipos de protección contra incendios, las autoridades españolas de defensa de la competencia cierran un lustro de lucha contra los cárteles que ha sido particularmente productiva en el sector de la construcción.

Entre 2009 y 2014 las autoridades de defensa de la competencia han perseguido y sancionado, al menos, diez cárteles que afectaban al sector de la construcción o industrias auxiliares, a saber.

  • En 2009 el mercado del seguro de responsabilidad de daños decenal [Compañías de Seguro Decenal (S/0037/08).
  • En 2010 en el mercado del acero, que incluía estructuras de acero para obra (vigas metálicas, estructuras tubulares) y acero corrugado para el armazón de los forjados de hormigón (ferralla) [Almacenes de Hierro (S/0106/08)].
  • En 2011 en los mercados de construcción de carreteras [Licitaciones de Carreteras (S/0226/10) y Asfaltos (S/0192/09)],
  • En 2012 en el mercado del hormigón, mortero y áridos en la Comunidad foral de Navarra [Hormigón y productos relacionados (S/0179/09)] y en el mercado de postensado para la construcción, mantenimiento y control de puentes y estructuras (ingeniería civil), así como aplicaciones de geotecnia en el territorio [Postensado y Geotecnia (S/0287/10)]
  • En 2013 en el mercado de los productos de saneamiento y fontanería [Distribuidores de Saneamiento (S/0303/10)], en el mercado de los materiales aislantes para sistemas de calefacción y climatización [Espuma Elastomérica (S/0402/12)] y, de nuevo, los mercados de construcción de carreteras [Asfaltos Cantabria (S/0329/11) y Campezo Construcción (S/0385/11)].

Actualmente, se encuentra en fase de investigación otro expediente por posibles prácticas anticompetitivas, que también estaría relacionado con el sector de la construcción [Construcciones Modulares(S/0481/13)].

  • Volviendo al cartel de los extintores, la resolución de la Sala de Competencia de la CNMC es difícil de leer y de seguir, y muestra una calidad técnica muy defectuosa. Desgraciadamente, el apasionante relato de los amaños de las compañías en el cártel de los estintores (de los que se ha hecho eco la prensa nacional, “No toques nuestros clientes, y nosotros no tocaremos los tuyos”, El Mundo, 19 de Julio de 2014), y que revela el buen trabajo de la Dirección de Investigación de la extinta CNC, no rinde sus frutos en la decisión final de la CNMC (muchos de los párrafos del pliego de concrección de hechos aparecen reproducidos en la farragosa y desordenada resolución de la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC).

Sirva, como botón de muestra quizás más relevante la fundamentación jurídica (págs. 69-81 de la resolución, aunque en gran parte los argumentos jurídicos aparecen deslabazados y desordenados a lo largo del relato previo de los hechos probados), que recuerda más a los apuntes de un estudiante aventajado de Derecho mercantil, que a una decisión emitida por un órgano administrativo especializado en defensa de la competencia, sin hablar de los ignotos criterios y cálculos que realiza para determinar el importe de las multas que son, sencillamente, indescifrables (págs. 82-86).

La resolución no sigue sistemática alguna y, sobre todo, impone unas multas ridículas, que echan por tierra el efecto disuasorio de las sanciones y lanzan el mensaje a los cartelistas de que compensa seguir infringiendo la legislación de defensa de la comperencia. Desde hace ya algún tiempo, las sentencias de la Audiencia Nacional (como Juan Santaló escribió aquí) y las decisiones de la CNMC (véase otro ejemplo de multas de risa a las implicadas en el cártel de las desmotadoras de algodón aquí, aunque podría cogerse al azar cualquier otra resolución de la nueva CNMC) han reducido el importe de las sanciones por cártel y otras prácticas anticompetitivas, lo que presumiblemente tendrá efectos demoledores sobre la disuasión de este tipo de conductas [como la literatura académica sobre el particular ha subrayado, ampliamente John M. Connory de Robert H. Lande, “Cartels as a Rational Business Strategy: CrimePays”, Cardozo Law Review, 34 (2012) 427-490]

Como se comenta en otra entrada a continuación de esta sobre la organización del cartel, el carácter anticompetitivo de los acuerdos no ofrece lugar a dudas, y la prueba más sólida son quizás varias comunicaciones electrónicas entre representantes del Grupo Komtes y del Grupo de Incendios, en agosto de 2011, en las que se establecen y acuerdan las subidas detalladas por producto de los precios de los extintores, de una media del 11-12% (v.gr., el precio mínimo del extintor de polvo de 6kg., que representa el 70% de las ventas del sector y es referencia para el resto de los productos del mercado se estableció en 15€). Adicionalmente, las subidas fueron anunciadas casi simultaneamente a los clientes. No hay datos sobre los acuerdos y los precios de las Bocas de Incendio Equipadas (BIEs) pero, de manera un tanto imprecisa y algo confusa en las comunicaciones entre los directivos del Grupo Komtes, estos calculan que los precios acordados “suponen un incremento de medio millón de euros en la cuenta de resultados” (pág. 45 de la resolución). En las conversaciones grabadas y presentadas con su solicitud de clemencia por Todoextintor –en las que participan representantes del Grupo Komtes y del Grupo de Incendios que tuvieron lugar el 13 de octubre de 2011- se discute la fijación de precios, el reparto de cllientes y el pacto de no agresión entre los competidores en el mercado, y se alude a los 15€ como precio mínimo, lo que aparentemente permitiría a las cartelistas “ganar un euro y medio más por cada extintor”.

La imprecisión y parquedad de la resolución de la CNMC y la información pública disponible no permiten hacer muchas cábalas, pero si el reseñado anteriormente era el beneficio anual obtenido por el Grupo Komtes suponiendo que el cártel hubiera durado tan sólo dos años (como hace la CNMC)-, al Grupo Komtes le habría salido a cuenta cometer infracción, pues la multa de 773523,93€ impuesta por la CNMC se habría compensado con creces con el beneficio obtenido.

Los daños del cártel en el mercado: ¿Habrá reclamaciones de daños por los perjudicados?

La resolución de la CNMC que motiva esta entrada es una más de las que dilapidan la fuerza disuasoria que había atesorado la CNC a lo largo de su cinco años. A la vista de la misma, y de unas cuantas sentencias de la Audiencia Nacional, que anulan y reducen el importe de multas impuestas por la CNC a numerosos cárteles, el futuro de la política y legislación anti-cartel en nuestro país no parece muy halagueño. Por eso, sólo resta especular sobre la posibilidad de que las víctimas del cártel puedan reclamar la compensación del daño sufrido.

En la resolución no hay datos sobre los acuerdos y los precios de las bocas de incendio equipadas, pero sí sobre extintores, en los que la subida acordada se cifró en el 11-12%. Siendo así las cosas, no sería de extrañar que alguno de los clientes de las cartelistas se dirigiera a ellas con el propósito de obtener una compensación del sobreprecio pagado por causa del cártel.

Como es sabido, cualquier perjudicado por el cártel puede reclamar los daños y perjuicios sufridos. En el cártel del azúcar, el Tribunal Supremo condenó a los miembros del cártel a indemnizar a su clientes con casi €5 millones (véase aquí). Ahora, entre los compradores de los equipos contra incendios se encontrarían los centros comerciales y de ocio, los establecimientos hoteleros e industriales, los edificios sanitarios, las instalaciones petrolíferas, las viviendas y determinados vehículos de transporte. Evidentemente, muchos de estos clientes pueden haber sufrido un daño demasiado pequeño como para que les compense iniciar una reclamación, pero la resolución alude expresamente a varios clientes de mayor tamaño (Prosegur y Plana Fábrega, págs. 54 y 55 de la resolución), que se habrían visto afectados negativamente por el cártel (respecto de Prosegur, un representante del Grupo Komtes manifiesta haber resuelto un determinado contrato por importe de €480.000 para cumplir los acuerdos sobre precios adoptados por los miembros del cártel; y otro tanto afirma un representante del Grupo de Incendios respecto de Plana Fábrega). Son sólo dos ejemplos que sirven para ilustrar un daño que podría ser mucho mayor y que estas compañías podrían estar interesadas en reclamar.

La resolución no establece, porque no es su cometido, los daños y perjuicios causados a estas empresas. La competencia para hacerlo corresponde a los juzgados de los mercantil, y la cantidad precisa que podría reclamarse por cualquier comprador de los productos afectados por el cártel debería calcularse mediante el informe pericial correspondiente.  En cualquier caso, lo que resulta evidente tras la lectura de la resolución es la existencia de material probatorio suficiente, aparte de la propia eficacia probatoria de la misma, para fundamentar una demanda de reclamación de daños y perjuicios. Éstos comprenderían no sólo el daño emergente (sobreprecio pagado), sino también el lucro cesante (las cantidades dejadas de percibir, por ejemplo, por la disminución de la demanda derivada de los precios más altos que el comprador habría de cobrar a sus propios clientes) y los intereses. Además, a diferencia de lo ocurrido en el cártel del azúcar, en el cártel de los extintores, el hecho de que uno de los cartelistas (Todoextintor) haya confesado y colaborado en la investigación e instrucción del expediente sancionador hace que sea difícil -como frecuentemente ocurre- que los eventuales cartelistas a quienes se reclame la indemnización nieguen la participación en el cártel y los daños y perjuicios causados. En otros países con sistemas de defensa de la competencia más desarrollados, en situaciones como la descrita, los perjudicados obtendrían la indemnización de daños y perjuicios a través de un acuerdo extrajudicial con los cartelistas causantes del daño, sin que fuera precisa la tramitación íntegra de un procedimiento judicial (con sus ulteriores recursos).

Hay 1 comentarios
  • Un relato muy esclarecedor. Está clara la importancia de la declaración del participante en el programa de clemencia. Otro aspecto importante es el de los perjudicados. Creo que, con unas “vestiduras” jurídicas u otras, el mayor cliente es el conjunto del sector público, que por otro lado dispone de un cuantioso volumen de información, ya que además de como cliente obtiene información a través de otras vías, como por ejemplo a través de diversos tipos de inspecciones no relacionadas con la competencia. Creo que es mucha la información de la que dispone el sector público y que todas las administraciones, estén o no relacionadas sus competencias con la defensa de la competencia, deberían estar muy atentas a la formación de cárteles y a otras prácticas que lesionan la competencia.

    Reciban un cordial saludo.

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