¿Cómo cuantificar el daño de las conductas anticompetitivas?

Por Gabriella Nemeth y Miguel Higuera Maté  (Departamento de Promoción de la Competencia, CNMC).

En Europa, los cárteles y otras prácticas anticompetitivas se han tratado de combatir principalmente mediante la aplicación pública del derecho de la competencia. Es decir, se crea una ley que prohíbe determinadas conductas y una autoridad encargada de aplicarla. En España, lo anterior se plasma en la Ley 15/2007, que protege la competencia efectiva en los mercados, y en la CNMC (sucesora de la CNC), que ejerce como autoridad de competencia desde su creación mediante la Ley 3/2013. Sin embargo, en los últimos años, especialmente desde la aprobación de la Directiva de daños de la Unión Europea (Directiva 2014/104/UE), ha ido cobrando cada vez más importancia la aplicación privada del derecho de la competencia, por la cual los perjudicados por las conductas anticompetitivas demandan a las empresas infractoras y solicitan una indemnización por los daños y perjuicios sufridos. Dos ejemplos recientes de este tipo de reclamaciones son el cártel europeo de fabricantes de camiones y el cártel español de fabricantes y distribuidores de automóviles, que han supuesto un aluvión de demandas en los juzgados españoles.

Incluso si dejamos de lado aspectos procesales, la cuantificación del daño en estas acciones de daños es una tarea complicada, ya que implica:

1. Demostrar que existió una infracción de las normas de competencia. Esto suele ser más sencillo en las demandas follow-on (las que se apoyan en una resolución sancionadora de la autoridad de competencia).
2. Probar que la infracción causó un daño al demandante. Para ello, hace falta construir un escenario contrafactual (situación hipotética que se considera que habría tenido lugar en ausencia de infracción) y compararlo con los resultados observados en la realidad.
3. Valorar el daño en términos monetarios. En este punto, hay que considerar que ambas partes suelen tener posicionamientos opuestos: por lo general, los demandantes reclaman una cantidad elevada y los demandados sostienen que el daño fue imperceptible o directamente nulo.

Si a todo lo anterior le añadimos que las partes implicadas (empresas, abogados, jueces, peritos económicos) suelen tener una formación, un lenguaje y un enfoque bastante distintos, no es de extrañar que puedan surgir problemas de entendimiento y dificultarse la cuantificación de los daños.

La “Guía de daños” de la CNMC

En este contexto, la CNMC ha aprobado recientemente una guía (CNMC, 2023) con orientaciones para los jueces, abogados, peritos y consumidores cuando intervienen en la reclamación de daños por infracciones del derecho de la competencia. Se trata de un documento consultivo y no vinculante, que busca promover el buen funcionamiento de la aplicación privada del derecho de la competencia presentado los conceptos económicos, estadísticos y econométricos más relevantes de una manera lo más sencilla posible.

Aunque ya existen otros materiales con objetivos similares, como la Guía Práctica de la Comisión Europea (2013), la Guía de la CNMC tiene un valor añadido por varios motivos.

Para empezar, se han producido importantes avances en la materia durante la última década a nivel normativo, jurisprudencial y también en la literatura económica. De este modo, la Guía de la CNMC se asienta sobre varias referencias relevantes para la cuantificación del daño, facilitando el acceso a esta información.

Por otro lado, los materiales ya existentes suelen centrarse en la cuantificación de los daños causados por cárteles. Si bien es cierto que se trata de la conducta anticompetitiva por antonomasia, eso lleva a que no se profundice en otros temas fundamentales que son tratados por la Guía de la CNMC. Uno de ellos es la capitalización del daño, es decir, cómo calcular los intereses para asegurar que la indemnización tenga en cuenta el “valor temporal del dinero”. La Guía de la CNMC también dedica un apartado a las particularidades de los daños generados por las conductas excluyentes (p. ej., algunos tipos de abuso de posición dominante), que suelen ser más complejos desde el punto de vista del análisis económico.

En muchas reclamaciones de daños, las partes presentan un informe o dictamen pericial para evaluar la existencia del daño y, en su caso, cuantificarlo. Estos informes suelen adoptar un enfoque económico y utilizar herramientas estadísticas y (cada vez más) econométricas, con el fin de facilitar la toma de decisiones por parte del órgano judicial competente. La Guía de la CNMC dedica un apartado a recoger buenas prácticas para que los informes sean lo más explicativos posibles, además de completos, transparentes y consistentes, en línea con otras guías de la CNMC (2018). Entre otras, se destaca la importancia de que se recojan las características del sector y mercado afectados por la infracción, la descripción de cómo las conductas anticompetitivas han podido generar el daño (“la teoría del daño”), la elección de las variables empleadas, la construcción de la base de datos, las técnicas empleadas y la forma de presentar los resultados. También sería positivo que los resultados de los informes periciales fueran replicables por la otra parte para favorecer su análisis fundado y facilitar la labor de los jueces encargados de dictar sentencia.

Por último, la Guía de la CNMC contiene cuatro anexos con dos objetivos principales. Por un lado, se busca reducir los problemas de entendimiento entre juristas y economistas mediante la incorporación de un glosario de términos (anexo 1), un resumen con los principales conceptos estadísticos y econométricos relevantes para la cuantificación del daño (anexo 2) y un ejemplo práctico que busca ilustrar algunas de las técnicas y métodos presentados partiendo de una base de datos simulada (anexo 4). Por otro lado, el anexo 3 contiene una revisión de la literatura económica relacionada que, sin ser exhaustiva, pretende dar pie a que el lector pueda ampliar sus conocimientos en la materia.

El ejemplo práctico simulado de la “Guía de daños”

El ejemplo práctico construido sobre una base de datos simple, ficticia y generada para fines ilustrativos de la Guía principalmente busca mostrar cómo la elección del modelo de cuantificación y los supuestos aplicados impactan sobre el resultado obtenido.

El ejemplo comienza describiendo la infracción (un cártel) y haciendo referencia a los agentes involucrados, el horizonte temporal del daño y la selección de las variables. A continuación, se presenta un análisis estadístico descriptivo y gráfico del mercado afectado por la infracción y del escogido como comparación.

Gráfico 1. Precios en los mercados A (cartelizado) y B (contrafactual) del ejemplo práctico

Por último, se presentan los métodos de cuantificación del sobreprecio empleados: uno sincrónico, dos diacrónicos y otro de diferencias en diferencias. Más allá de las necesarias simplificaciones en las que se incurre, el ejemplo busca facilitar el entendimiento de conceptos estadísticos y econométricos importantes como los contrastes de hipótesis, la significatividad estadística o la endogeneidad. Incluso en este marco ficticio ad hoc, cada método lleva a una estimación del sobreprecio distinta, que puede variar todavía más en función de cómo se capitalice el daño.

Tabla 1. Resumen de sobreprecios estimados con los distintos métodos

Hay que tener en cuenta que cada uno de estos sobreprecios consiste en un coeficiente estimado que se encuentra dentro de un intervalo de confianza, en función del nivel de significatividad adoptado. Esto podría dar pie a una discusión sobre si existe un nivel de significatividad óptimo, en función de las circunstancias de cada caso y de si preferimos arriesgarnos a cometer un error de tipo falso positivo (se estima que existe daño cuando en realidad no lo hay, dando lugar a una sobrecompensación) o falso negativo (los infractores no pagan indemnización alguna pese a existir un daño, con lo que se infracompensa).

En última instancia, es importante que todos los actores implicados en estos procedimientos entiendan que existe un grado de incertidumbre intrínseco a la cuantificación de los daños, sin que ello deba servir como argumento para descartar los resultados automáticamente, pero tampoco para validar análisis que carezcan de la suficiente transparencia y robustez.

Conclusiones

La aplicación privada del derecho de la competencia es una realidad que no hará más que crecer en los próximos años. Se trata de un área complementaria a la aplicación pública que lleva a cabo la CNMC, en la medida en que contribuye a que los efectos positivos de la competencia lleguen a todos los agentes económicos y disuade a los operadores de llevar a cabo infracciones anticompetitivas.

Falta todavía que las Administraciones Públicas perjudicadas por ilícitos de competencia sigan el ejemplo de los operadores privados y lleven a los infractores ante los tribunales (un tema tratado en un post reciente y al que la Autoridad Catalana de la Competencia ha dedicado un estudio en 2023).

Confiamos en que la Guía de daños de la CNMC contribuya a impulsar el buen funcionamiento de estas acciones.