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¿Consejeros independientes?

Después de cada escándalo empresarial, desde Enron a las cajas de ahorro españolas, los consejeros independientes de las empresas afectadas son acusados (en ocasiones ante la justicia) de no cumplir adecuadamente con sus obligaciones. A fin de cuentas, la visión más extendida hoy en día de la función de los consejeros independientes es que consiste primordialmente en la supervisión de los directivos de la empresa, en gran medida para evitar precisamente comportamientos como los que han dado lugar a estos escándalos empresariales.

Esta visión de la supervisión como función clave de los consejeros independientes, fundamentada en gran medida en modelos económicos de la relación entre accionistas y directivos, ha llevado a la introducción de cambios regulatorios que requieren o recomiendan una presencia relevante de consejeros independientes en los consejos de administración de las sociedades cotizadas, especialmente en aquellas comisiones del consejo (como la de nombramientos y retribuciones y la de auditoría) en las cuales el posible conflicto de interés entre accionistas y directivos es potencialmente más severo.[1]

En esta entrada me gustaría discutir la posibilidad de que la confianza depositada en el papel de supervisión de los consejeros independientes sea, en la práctica, excesiva. En particular, ¿cuánto podemos confiar en la independencia real de los consejeros nominalmente independientes? Para responder a esta pregunta, en lugar de hacer referencia a estudios académicos sobre el tema, propongo analizar el caso de una empresa ficticia pero, como en las películas, “inspirada en una empresa real”.

La empresa, que llamaré XYZ, es una sociedad anónima cotizada domiciliada en España. XYZ había generado resultados satisfactorios durante la reciente crisis económica y contaba con una buena reputación tanto entre los consumidores como entre analistas e inversores. No obstante, un buen día emergió que sus directivos (entre otras cosas) habían falseado de forma sistemática sus cuentas, que los resultados satisfactorios no habían sido tales realmente, y que la empresa se encontraba en una situación financiera dramática que, en poco tiempo, la llevó a la suspensión de pagos. ¿No deberían haber detectado los consejeros independientes de XYZ que algo iba mal en la empresa y haber actuado para prevenir la conducta fraudulenta de los directivos? ¿No esperaríamos que, al menos, los consejeros independientes en la comisión de auditoría hubieran sospechado algo?

Para responder a esta pregunta conviene primero evaluar si es de esperar que los consejeros independientes lo fueran realmente y que, por tanto, tuvieran la capacidad y la motivación para desempeñar una verdadera labor de supervisión. De acuerdo al Código Unificado de Buen Gobierno (así como a la reciente normativa europea y otras recientes propuestas regulatorias), los consejeros independientes han de ser capaces de “desempeñar  sus funciones sin verse condicionados por relaciones con la sociedad o su grupo, sus accionistas significativos o sus directivos.” (Código de Buen Gobierno). Si bien es muy difícil reducir este concepto a un test objetivo de independencia, la regulación establece una serie de condiciones necesarias para que un consejero pueda ser considerado independiente. Es de esperar que los consejeros designados como independientes por XYZ satisficieran estas condiciones, por lo que su designación no entraría en conflicto con los requisitos regulatorios objetivos. Por ello, me centraré en indagar si, más allá de estos requisitos, parece razonable suponer la independencia de los consejeros nominalmente independientes.

De los tres consejeros independientes de XYZ (en un consejo con 12 miembros) cuando estalla el escándalo, uno, Carlos García, es un gestor de dilatada carrera, especialmente en los sectores financiero y de servicios de utilidad pública. Carlos García no parece tener ninguna relación material significativa con XYZ, si bien como miembro del consejo tiene una relación de más de quince años con el presidente ejecutivo de la compañía, Alberto González, quien ha ostentado el cargo de presidente de XYZ muchos años y es propietario de una fracción significativa de las acciones de la compañía (con lo que es de esperar que hubiera podido evitar la designación o reelección de Carlos García como consejero independiente de haberlo deseado). Coincide también que, mientras Carlos García era presidente de la empresa TTT (que opera en otro sector productivo), Alberto González fue nombrado consejero dominical[2] de esa compañía en representación del Banco A (quien tenía una participación importante en la propiedad de TTT).

El segundo consejero independiente, José Pérez, ha sido consejero independiente tan sólo dos años, pero con anterioridad había sido varios años consejero dominical en representación precisamente del Banco A. El Banco A es uno de los principales acreedores de XYZ y, hasta la crisis financiera iniciada en 2008, también uno de sus principales accionistas. Asimismo, Alberto González, presidente de XYZ, mantuvo una importante participación en el accionariado del Banco A. Cuando el Banco A se vio obligado a vender su participación en XYZ, José Pérez perdió su papel como consejero dominical, pero Alberto González decidió mantenerlo como consejero externo ahora independiente (recordemos que hubiera sido fácil para Alberto González impedir su designación como consejero independiente de haberlo deseado). Coincide que José Pérez es hijo del director del Banco A, quien parece haber tenido una larga amistad con Alberto González. El padre de José Pérez, Alberto González y Carlos García coincidieron además en el consejo de administración de TTT cuando éste último era su presidente.

El tercer consejero independiente es Francisco Ruiz, quien también es el presidente (y único consejero independiente) del comité de auditoría. Francisco Ruiz lleva veinte años como consejero en XYZ. Durante este tiempo, fue durante muchos años consejero dominical en representación de una empresa extranjera que opera en el mismo sector que XYZ, con la que XYZ mantuvo vínculos empresariales y que ostentó una participación significativa de la propiedad de XYZ. Cuando la empresa extranjera, tras ser adquirida por otra, vendió su participación en XYZ, el presidente de ésta mantuvo a Francisco Ruiz como consejero externo, si bien ahora independiente.

 

Es perfectamente posible que estos tres consejeros independientes desarrollaran en todo momento su labor de supervisión de forma diligente y con independencia del presidente y directivos de XYZ. Es también perfectamente posible que el presidente de XYZ los hubiera designado y mantenido en sus puestos por estar convencido de su independencia (quizá, precisamente, por conocerlos bien). No obstante, sería difícil que un observador externo, que no conociera a los consejeros personalmente, no albergara dudas acerca de su capacidad para no “verse condicionados por relaciones con la sociedad o su grupo, sus accionistas significativos o sus directivos” y, por tanto, no tuviera dudas razonables acerca de su motivación para supervisar y, en caso necesario, enfrentarse al presidente de XYZ. Del mismo modo, si bien los directivos de XYZ podrían haber llevado a cabo su conducta fraudulenta aun a pesar de una ímproba labor de supervisión por parte de los consejeros independientes, si éstos no hubieran sido realmente independientes, no sería sorprendente que hubieran llevado a cabo su labor de supervisión con menor celo del deseado, facilitando así el comportamiento fraudulento de los directivos.

El caso de la empresa XYZ sugiere, pues, que un problema fundamental a la hora de confiar en la labor de supervisión de los consejeros independientes es, precisamente, que puede ser muy difícil asegurar la verdadera independencia de estos consejeros, lo que abre a la puerta a la designación de consejeros nominal, pero no realmente, independientes.

Una posible solución a este problema, sería la constante adaptación (y supervisión de su cumplimiento) por parte de los reguladores de los requisitos objetivos de independencia para limitar la posibilidad de designar a consejeros sólo formalmente independientes. No obstante, es esperable que aquellos directivos que lo deseen se adapten también de forma rápida a los cambios regulatorios y encuentren la forma de designar consejeros independientes en la forma pero no en el fondo.

Ahora bien, la continua adaptación de criterios objetivos de independencia no sería necesaria si los pequeños accionistas (aquellos cuyos intereses los consejeros independientes deberían proteger especialmente) contaran con la información y los medios para designar a los consejeros independientes o, al menos, para rechazar el nombramiento o separar de sus cargos a consejeros nominal pero no realmente independientes. El profesor de la Escuela de Derecho de Harvard, Lucian A. Bebchuk, se ha destacado como adalid de esta solución, no exenta de limitaciones. En primer lugar, proteger a los pequeños accionistas en empresas que, como XYZ, tienen una propiedad concentrada requeriría asegurarse que estos pequeños accionistas tienen la información, el poder y la motivación para hacer valer su opinión. En segundo lugar, distintas voces críticas han argumentado que otorgar un excesivo poder a los pequeños accionistas podría dar lugar a consejos divididos, con una orientación de corto plazo, o que confieran demasiado poder a determinadas coaliciones de accionistas.

No obstante, discutir si los consejeros son verdaderamente independientes, o cómo lograr que lo sean, deja de lado otra pregunta tanto o más relevante. Si se lograra el objetivo de asegurar la verdadera independencia de los consejeros independientes: ¿se lograría que estos cumplieran con celo su labor de supervisión de los directivos? La discusión de esta pregunta la dejo para una futura entrada.


[1] En España, los códigos de buen gobierno corporativo o las recientes propuestas contenidas en la Propuesta de Código Mercantil o el estudio de la Comisión de Expertos en Materia de Gobierno Corporativo incluyen disposiciones en este sentido.

[2] Los consejeros dominicales son aquellos que forman parte del consejo en virtud de su participación en el accionariado de la empresa o como representantes de accionistas significativos.