La reforma laboral de 2012 acaba de cumplir tres años. Durante todo este tiempo los tribunales han moldeado la reforma en aspectos fundamentales, como nos recuerda este artículo en El País, restándola eficacia. En una entrada anterior traté, junto con Samuel, el asunto de la ultraactividad de los convenios colectivos. Otro asunto que quiero tratar es la más que discutible aplicación por parte de los jueces de los cambios en la regulación de los despidos. Hoy empiezo con el caso de los despidos colectivos, dejando para otra ocasión el caso de los despidos individuales.
Los cambios
Como hemos explicado muchas veces en el blog (p.e. aquí y aquí), la reforma de 2012 introdujo cambios razonables en la regulación de los despidos. En el caso de los despidos colectivos los cambios fueron en la definición de las causas objetivas, la supresión del requisito de la autorización administrativa previa y la introducción de una modalidad específica para las impugnaciones, trasladándolas del orden contencioso-administrativo a las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia y de la Audiencia Nacional.
Sin embargo, tras algo más de tres años podemos concluir que la reforma no ha conseguido los efectos deseados. Aunque la litigiosidad apenas afecta al 5% de los ERE, como muestra este artículo del magistrado Palomo Balda, la baja cifra de litigios esconde dos problemas fundamentales en la aplicación de la norma. En primer lugar, la concurrencia de las causas objetivas reconocidas por Ley no garantiza que el despido colectivo sea reconocido como ajustado al derecho (léase procedente), porque los jueces siguen imponiendo la llamada conexión de razonabilidad entre la causa motivante y el propio despido colectivo pasando por alto que este requisito ha desaparecido formalmente del texto de la Ley. En consecuencia, algún que otro despido colectivo ha sido declarado no ajustado a derecho (léase improcedente) en su totalidad por estimar que el número de despidos pretendido no era proporcional.
En segundo lugar, el mismo artículo de Palomo Balda y una nota más reciente del Tribunal Supremo muestran que hay un auténtico aluvión de sentencias de nulidad por defectos formales en la tramitación del despido colectivo. Según el primero, en casi el 40% de las primeras 111 sentencias el despido colectivo ha sido declarado nulo por defectos de forma. Esta cifra contrasta con el hecho de que en más de 80% de los casos la extinción se ajustaba al derecho según los propios magistrados. De hecho, solo en 5 de los 111 casos los magistrados detectaron violaciones de derechos fundamentales de los trabajadores. Las cifras del Tribunal Supremo son algo más bajas, pero sus sentencias confirman en el 83% de los casos las sentencias dictadas previamente por otros tribunales.
Antes de dar más detalles es importante reconocer que los magistrados no tienen toda la culpa. La deficiente redacción del texto de la reforma ha generado mucha inseguridad jurídica y fue el legislador quién optó por reintroducir la nulidad por razones formales que, como me han explicado, había sido prácticamente eliminada de nuestro ordenamiento jurídico en las reformas de 1994 y 2010.
La concurrencia de la causa
La nueva formulación del Art. 51.1 ET introduce una condición suficiente para la concurrencia de causas objetivas para el despido – basta una disminución durante tres trimestres consecutivos en el nivel de ventas o ingresos ordinarios comparado con los trimestres correspondientes del año anterior – y suprime el requisito de proporcionalidad presente en la anterior formulación, según la cuál el empresario tenía que “acreditar los resultados alegados y justificar que de los mismos se deduce la razonabilidad de la decisión extintiva para preservar o favorecer su posición en el mercado”.
Además, por si quedaba alguna duda sobre la intención del legislador, el preámbulo de la reforma reza:
“También se introducen innovaciones en el terreno de la justificación de estos despidos. La Ley se ciñe ahora a delimitar las causas económicas, técnicas, organizativas o productivas que justifican estos despidos, suprimiéndose otras referencias normativas que han venido introduciendo elementos de incertidumbre. […] Tales referencias incorporaban proyecciones de futuro, de imposible prueba, y una valoración finalista de estos despidos, que ha venido dando lugar a que los tribunales realizasen, en númerosas ocasiones, juicios de oportunidad relativos a la gestión de la empresa. Ahora queda claro que el control judicial de estos despidos se debe ceñirse a una valoración sobre la concurrencia de unos hechos: las causas.”
La proporcionalidad es un principio razonable, pero su imposición por parte de los tribunales viola el espíritu de la ley como muestra la anterior cita. Con ello los jueces deniegan a los empresarios la libertad de decidir el alcance de los ajustes una vez que hayan cumplido con todas las condiciones estipuladas en la ley. Obviamente resultaría sospechoso si una empresa intentara despedir a toda su plantilla alegando una caída en sus ingresos ordinarios por el valor de un euro, o si quisiera aprovechar la crisis para reemplazar a sus trabajadores mayores por otros más jóvenes y baratos. Sin embargo, esto se puede evitar imponiendo costes de despido adecuados que obligen a las empresas a hacerse cargo del coste total que supone el despido para la sociedad. Como muestra tenemos el ejemplo de las recargas para los despidos de mayores de 50 año que el ejecutivo introdujo en fechas posteriores a la reforma.
Nulidad por defectos formales
La improcedencia del despido colectivo por falta de proporcionalidad o razonabilidad es una manera de desincentivar los despidos colectivos. De alguna manera, los magistrados están diciendo que el ejecutivo infravalora los costes sociales asociados con despidos colectivos dado que se ha utilizado la falta de proporcionalidad para imponer las indemnizaciones más altas previstas en la ley correspondientes a los despidos improcedentes.
Por el contrario, la nulidad por defectos formales en la tramitación es una manera de bloquear el despido colectivo, con independencia de si existe o no una causa objetiva, que resulta mucho más gravosa para la empresa. La nulidad obliga a la readmisión de todos los trabajadores y el pago de los salarios de tramitación correspondientes. No es sorprendente que esta vía se haya transformado en la principal arma de la defensa de los trabajadores y algún que otro magistrado para parar los despidos colectivos, pero no deja de ser un sin sentido.
El nuevo reglamento impone un sinfín de condiciones muy detalladas para la notificación del despido colectivo, la entrega de documentos, la constitución de la mesa negociadora y impone la obligación de negociar de buena fe. En estas condiciones es bastante probable que las empresas pueden cometer algún error y si no siempre queda la opción de poner en duda la buena fe de la empresa, por ejemplo porque no se haya mostrado dispuesta a bajar el número de despidos durante el periodo de consultas, algo que solo tiene sentido desde la óptica de que la oferta incial de las empresas siempre excede el número razonable o "deseable" de despidos.
Afortundadamente, las sentencias del Tribunal Supremo han servido para dejar claro que no todos los errores en la documentación pueden ser motivo de nulidad y que la buena fe negociadora no requiere un acuerdo con los representantes de los trabajadores. Pero a la vista de las cifras estas sentencias han servido para poco. Según cálculos de Aurelio Desdentado, antiguo magistrado del Tribunal Supremo, el porcentaje de nulidades en los recursos de casación siguía rondando los 48% durante el año 2014, del que la mayor parte derivaba de infracciones relativas al periodo de consultas.
Existen soluciones. Como apunta Desdentado, bastaría con introducir una fase preliminar para subsanar los errores formales, detectados por la Inspección de Trabajo, antes de que los despidos lleguen a los tribunales o del dictamen final. Además, parece existir unanimidad que el castigo adecuado para este tipo de infracciones no es la nulidad sino la declaración de improcedencia del despido. La nulidad se debería reservar únicamente para casos en los cuales los magistrados detecten violaciones en los derechos fundamentales de los trabajadores.
Como he tratado de exponer, algunos de los problemas detectados son fáciles de solucionar. En realidad sólo haría falta voluntad política. El asunto es crucial porque la proliferación de sentencias de nulidad genera una gran incertidumbre legal que pone en peligro el verdadero objetivo de la reforma laboral: la creación de empleo estable. Y no lo digo yo. Lo dicen varios magistrados.