La contractualización del convenio colectivo

De Jesús Lahera Forteza

Hoy publicamos una entrada de Jesús Lahera Forteza, experto en derecho del trabajo. Esta es la segunda entrada sobre los efectos de la limitación de la ultraactividad. En ella, Jesús defiende una tesis distinta a la mantenida por Samuel Bentolila y yo en la primera entrada con el título "Una bomba de relojería por San Fermín". Confiamos en que os guste y esperamos que la entrada genere mucho debate.

El iuslaboralista hamletiano se enfrenta a una pregunta inevitable: ¿el convenio colectivo es una norma jurídica o un contrato? Esa es la cuestión. Que tampoco es ajena al economista, grato acompañante en la soledad de Hamlet. La respuesta a esta pregunta es esencial en un sistema de relaciones laborales y tiene importantes consecuencias. La tradición, doctrina laboralista y jurisprudencia española han definido habitualmente el convenio colectivo como una norma jurídica. Frente a esta concepción, cabe plantear que el convenio es un contrato colectivo.

Este debate tiene interés académico (ejemplos aquí y aquí) y, cada vez más, utilidad práctica porque, entre otras cuestiones, la solución a la inminente caída de los convenios colectivos es distinta si se parte de la premisa norma jurídica o contrato colectivo.

Como voy a razonar brevemente, los convenios colectivos en España no son normas jurídicas sino contratos colectivos. El art.37.1 de la Constitución declara que la ley garantizará el derecho a la negociación colectiva laboral y la “fuerza vinculante” de los convenios colectivos. No creo pueda deducirse de este precepto una naturaleza normativa, que exigiría un claro reconocimiento de un poder social creador de derecho, ausente en todo el texto constitucional. Las posibilidades legislativas son, por tanto, variadas, tanto en la definición legal de la fuerza vinculante sobre los contratos de trabajo como en la configuración de un convenio colectivo de eficacia general – aplicable a todos en su ámbito – o de eficacia limitada – aplicable con distintas técnicas a los directamente representados por los negociadores -.

En este marco abierto, el art.3.1.c del Estatuto de los Trabajadores (ET) define legalmente la fuerza vinculante del convenio colectivo al establecer que por “la voluntad de las partes en ningún caso puede establecerse en perjuicio del trabajador condiciones menos favorables o contrarias a los convenios colectivos”. De igual modo, el art.3.5 ET prohíbe la renuncia, por parte del trabajador, de condiciones convencionales indisponibles. El modelo legal de los arts.3.1.c y 3.5 ET exige que automáticamente lo firmado en el convenio se traslade a los contratos de trabajo en su ámbito, sin que los pactos individuales o decisiones empresariales puedan empeorar sus condiciones salariales y laborales. Tampoco cabe deducir de este precepto legal que el convenio sea una norma jurídica; más bien, al contrario, que las condiciones suscritas en el convenio colectivo se contractualizan en cada contrato de trabajo afectado sin que, por la así definida por ley fuerza vinculante, sean viables pactos individuales o decisiones empresariales peyorativas.

En otro plano, el art.82.3 ET opta claramente por un modelo legal de eficacia general del convenio colectivo estatutario. La celebración de un convenio colectivo entre los sujetos legitimados en los arts.87-88 ET y conforme al procedimiento del Título III ET, implica su aplicación a “todos” los trabajadores y empresa en su ámbito. Esta generalización de los efectos del convenio colectivo no descarta su contractualización ni implica de manera inevitable asociarlo con una norma jurídica. Las condiciones salariales y laborales de un convenio colectivo se contractualizan, con fuerza vinculante, en todos los contratos de trabajo en su ámbito de aplicación. La ley, desde la referencia de unos umbrales de representatividad empresarial y sindical, atribuye a unos sujetos colectivos la capacidad contractual de negociar condiciones salariales y laborales para todos en el ámbito del convenio. Es una potestad contractual de origen legal que asegura un alto nivel de cobertura de convenios colectivos.

Puede discutirse la débil exigencia de los umbrales legales y proponer su replanteamiento, sobre todo del lado empresarial (como se hace en las propuestas de Fedea), pero la potestad de firmar contratos colectivos para todos tiene fundamento en un acto de autonomía privada de sujetos seleccionados por la ley. No es un ejercicio de poder normativo porque esta capacidad sólo reside en los poderes públicos legitimados para crear normas dentro del sistema constitucional. En otros países, los contratos colectivos son de eficacia limitada a los directamente representados y, a través de actos administrativos, se extienden sus efectos a todos cuando se cumplen determinados requisitos. En España no es así, la ley atribuye directamente la potestad contractual de celebrar, con unos umbrales de representatividad sindical y empresarial, convenios para todos, sin intervención pública alguna.

Puede pensarse que esta perspectiva contractualista de la negociación colectiva choca con una pétrea jurisprudencia que asocia el convenio colectivo de eficacia general con una norma jurídica. Pero la propia jurisprudencia deja abierta algunas puertas. El Tribunal Constitucional suele subrayar los efectos vinculantes, a la luz legal, de la negociación colectiva (SSTC 92/1992, 105/1992, 208/1993, 107/2000, 225/2001, 238/2005) sin juzgar su naturaleza jurídica, y cuando recibe la tradición del normativismo lo hace sólo para recordar el sometimiento del convenio a la ley (SSTC 58/1985, 171/1989, 151/1994), lo que es deducible también en el convenio-contrato. El Tribunal Supremo tiene una tendencia más claramente normativista en el tratamiento de los convenios colectivos estatutarios, pero cataloga como contratos los acuerdos colectivos de empresa que también tienen eficacia general (entre muchas SSTS 4 de Mayo de 1994, 18 de Noviembre de 2003, 13 de Marzo de 2007). Las puertas para una renovada y más moderna visión judicial del contrato colectivo están ya abiertas.

En síntesis, la eficacia contractual y general colectiva se traslada a cada contrato individual firmado bajo la vigencia del convenio colectivo que garantiza, por su fuerza vinculante, la no modificación individual peyorativa. La lógica de la eficacia contractual y general colectiva no es la imposición desde fuera de una norma jurídica imperativa sino la contractualización individual desde dentro en cada contrato con esta fuerza vinculante legal de dimensión colectiva. Es el resultado del ejercicio de la potestad contractual de los sujetos seleccionados por la ley para establecer condiciones salariales y laborales para todos los contratos de trabajo en el ámbito convencional pactado.

La negación del dominante normativismo y la afirmación de la contractualización de los convenios colectivos tienen importantes consecuencias, tanto en la concepción de la negociación colectiva - que no es así un poder normativo sino un acto de autonomía contractual - como en la aplicación y desarrollo de todo el sistema de relaciones laborales. Me detendré ahora en una de sus consecuencias principales, ante la inminente caída de convenios colectivos, prevista por la reforma laboral de 2012, sin perjuicio de que sean acogidas las demandas sindicales de posponer sus efectos.

Ahora, como declara el nuevo art.86.3 ET, tras la denuncia y fin de vigencia del convenio colectivo, las partes tienen que alcanzar un acuerdo en el plazo máximo de un año, porque, de lo contrario, el convenio decae, siendo aplicable, si lo hay, el convenio superior. Hay que tener en cuenta que los convenios denunciados antes de la ley 3/2012 pueden decaer al año de su entrada en vigor, el 8 de Julio, siendo este problema ya inminente. Pues bien, si, conforme a la doctrina tradicional, el convenio colectivo estatutario es una norma jurídica, la caída del convenio del art.86.3 ET ejerce de derogación normativa y el trabajador está en el vacío, sin norma de referencia, sobre todo si no existe siquiera convenio de ámbito superior. Por el contrario, si, como aquí he defendido, el convenio es un contrato, tras la caída del convenio en un año sin acuerdo, las condiciones salariales y laborales del contratado bajo el convenio caído permanecen contractualizadas aunque pierden, por el fin de vigencia del contrato colectivo, la fuerza vinculante de los arts.3.1.c y 3.5 ET, siendo aplicable convenio superior o, en su caso, sólo ET, a los posteriormente contratados.

Expresaré la idea con un ejemplo. Un trabajador fue contratado con un salario de convenio colectivo de 1200 euros. El convenio se denuncia y tras un año, no hay acuerdo. Se abren dos hipótesis. Si el convenio es una norma jurídica, el trabajador pasa de un salario de 1200 euros a, por ejemplo, 800 euros de salario de convenio superior o, si no lo hay, salario mínimo de 645 euros, sin perjuicio de pactos individuales con su empresa. Si el convenio es un contrato, el trabajador contractualiza, sin fuerza ya vinculante, su salario de 1200 euros, y los pactos individuales parten en su caso de esta referencia. Este sencillo ejemplo evidencia que el consolidado normativismo del convenio colectivo puede conllevar una devaluación salarial descontrolada – de 1200 a 645 euros en el caso planteado -, sin apenas márgenes de negociación individual y con consecuencias sociales muy negativas. Cabe imaginar la confrontación sindical en este escenario. La contractualización del convenio colectivo ofrece, por el contrario, una solución más eficiente al problema, ordenando el impacto salarial de la medida. Lo mismo puede afirmarse de muchas condiciones laborales que, a través del contrato, necesitan del sustento de un convenio colectivo. No habría que descartar que las puertas abiertas por la jurisprudencia sean utilizadas en este camino. El iuslaboralista hamletiano reduce, así, el sentimiento trágico de la medida, al negar el ser normativo del convenio colectivo y afirmar su ser contractual.

Es previsible que la caída de los convenios colectivos en un año origine numerosos acuerdos que renueven la negociación colectiva y la instalación por fin de una red potente de convenios estatales en cada sector, sin la excesiva diversificación salarial y laboral del aún vigente tejido provincial. Pero, ante esta profunda transformación y en previsión de situaciones de vacío como la planteada en el ejemplo, es necesario optar por soluciones eficientes y equilibradas. Pertenece al ámbito de los economistas valorar si resulta operativo añadir a la importante devaluación salarial resultante de la reforma laboral, ahora otra descontrolada, o generar vacíos en la aplicación de condiciones laborales. Desde el ámbito jurídico, la solución más tradicional, el convenio es una norma, tendrá este resultado. Pero existe una alternativa, la aquí defendida contractualización del convenio colectivo, que puede crear un escenario más equilibrado y ordenado, sujeto también a una valoración económica.

 

Hay 9 comentarios
  • me parece una entrada muy interesante y muy bien explicadas las consecuencias diferentes según la interpretación como norma jurídica o contrato colectivo.
    Mi duda es que, aún poniéndonos en el primer caso, interpretarlo como norma jurídica y por tanto una vez caído el convenio tener que recurrir al convenio de orden superior o al general ET de no existir aquél, en el mismo ejemplo del autor del post, ¿no persistirían las condiciones más favorables al trabajador?, esto es, el salario de 1200 euros

    • Gracias Quino.En la primera hipótesis, el convenio es una norma, no persistirían las condiciones más favorables para el trabajador. La norma decae por mandato del art.86.3 ET con todas sus consecuencias, sin ese principio de condición más favorable que no está previsto en el acto de derogación normativa. En mi interpretación, el convenio es contrato, esas condiciones permanecen porque están desde un inicio contractualizadas en el contrato de trabajo y se mantienen, sin ya fuerza vinculante, al decaer el convenio colectivo de referencia.

  • Jesús,

    Gracias por un excelente post. De todas formas, hay algo que no entiendo, seguramente por mi escasa formación jurídica: Dado el carácter erga omnes, frente al closed shop, de la negociación colectiva en España, ¿ por que lo interpretas como contrato colectivo y no norma jurídica?. Si no recuerdo mal casi un 30% de los asalariados (aquellos en empresas de menos de 6 trabajadores y los temporales con menos de un mes de antigüedad) no pueden votar en las elecciones sindicales). Esto es, no pueden elegir a sus representantes sindicales. Parece un contrasentido que, para este colectivo, se considere la primera interpretación como adecuada.

    • Gracias Juanjo, me alegra te haya gustado. Creo compatible negociar para todos contratos colectivos, es la función asignada por la ley a sujetos colectivos seleccionados con ciertos niveles de representatividad sindical y empresarial. Jurídicamente es una potestad - negociar en interés de los directamente representados y de los indirectamente representados -. Es la opción legal, que en nada tiene que ver con el ejercicio de un poder normativo - crear Derecho- que pertenece al ámbito público con la legitimidad democrática. Es cierto lo que dices, buena parte del tejido empresarial no tiene elecciones que avalan esa representatividad sindical, pero la opción legal es incluirlas en el sistema contractual colectivo, y existe la posibilidad desde 2010 de inaplicar convenio por acuerdo de una comisión directa de trabajadores en esas empresas (art.82.3 ET y 41.4 ET), que compensa y flexibiliza la opción. Con la representatividad empresarial sucede algo parecido, hay muchas empresas no asociadas a las patronales legitimadas, pero se las incluye en la potestad contractual.

  • Gracias por un excelente post. De todas formas, hay algo que no entiendo, seguramente por mi escasa formación jurídica: Dado el carácter erga omnes, frente al closed shop, de la negociación colectiva en España, ¿ por que lo interpretas como contrato colectivo y no norma jurídica?. Si no recuerdo mal casi un 30% de los asalariados (aquellos en empresas de menos de 6 trabajadores y los temporales con menos de un mes de antigüedad) no pueden votar en las elecciones sindicales). Esto es, no pueden elegir a sus representantes sindicales. Parece un contrasentido que, para este colectivo, se considere la primera interpretación como adecuada.

  • Juanjo, se ha repetido tu comentario, así que creo es suficiente con mi primera respuesta. En todo caso, creo importante aclarar que, jurídicamente, no es equiparable el ejercicio de un poder normativo por poderes públicos legitimados democráticamente que la atribución de una potestad contractual de celebrar contratos colectivos laborales para todos en un ámbito conforme a criterios de legitimación que establece la ley. Seguramente, si se atribuye, como es habitual, al convenio naturaleza de norma los criterios establecidos no soportarían el nivel mínimo exigido para ejercer un poder normativo con suficiente legitimidad, más incluso del lado empresarial que sindical. Pero si es un contrato para todos, en representación de en dimensión colectiva, con salidas como ya las hay de inaplicación por destinatarios, se puede aceptar mejor la legitimación tal como está prevista, sin perjuicio de posibles mejoras y acercamiento entre representantes y representados como propone reforma Fedea. Quizás desde esta perspectiva puedan reducirse las contradicciones del sistema, más que devaluar el ejercicio de un poder normativo.

  • Sin desdeñar la importancia de las implicaciones incluidas en el dilema entre norma jurídica y contrato, pienso que, como en todos los temas controvertidos en los que se puede sustentar jurídicamente tanto una opinión como la contraria, esto será resuelto por los jueces, y más con la vista puesta en las consecuencias para los trabajadores y empleadores implicados en la resolución que en el peso jurídico de los distintos argumentos.Posteriormente,llegará al Supremo y al Constitucional y ,dado el carácter político de ambos tribunales, fallarán más a la luz de sus consecuencias políticas y de las implicaciones laborales para el conjunto de España que guiados simplemente por los argumentos legales. Me temo que la realidad va por un lado y el derecho por otro.

  • Aunque es interesante tu planteamiento, siendo jurista creo hay que subrayar la presencia de una "razón jurídica" en cualquier argumentación, que marca los límites y condiciones de esas "razones políticas". Desde la óptica de las consecuencias, en la línea de tu comentario, es posible que ahora pueda calar más en el ámbito judicial y en el TC la concepción contractualista del convenio colectivo, porque ofrece soluciones con las nuevas reglas, sobre todo caída de convenios, más equilibradas. Pero ello no sólo será, si sucede, por razones políticas, o desde soluciones a través de sus consecuencias, sino también porque las reglas han cambiado, y porque nuestra tradición normativista del convenio está desde hace tiempo en crisis en la "razón jurídica". A veces, en este tipo de evoluciones, convergen la realidad y el derecho.

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