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Aversión económica y gestación subrogada

de Carmelo Rodríguez-Álvarez y Luis Puch

Algunas transacciones generan aversión cuando se asocian a un intercambio de dinero. No es extraño mostrar rechazo si alguien se acerca a intentar comprarnos el voto, y más rechazo aún si vienen a ofrecernos dinero por uno de nuestros riñones. Estos ejemplos ilustran por qué en muchas sociedades, ciertas transacciones voluntarias no están permitidas por la ley, o encuentran para su desarrollo fuertes obstáculos normativos. El Premio Nobel de Economía Alvin Roth (“Repugnance as a Constraint in Markets”, Journal of Economic Perspectives 2007, aquí, y en su libro reciente “Who gets what and Why?”) agrupa en tres bloques la aversión económica a aceptar la mercantilización de ciertas transacciones:

Cosificación. El rechazo a poner precio a ciertos intercambios para evitar que se vuelvan impersonales, y con ello pierdan su valor moral. La amistad o la solidaridad suponen intercambios a los que no deseamos poner precio.

Coerción y explotación. La existencia de pagos monetarios importantes puede resultar en “ofertas que no se pueden rechazar” para individuos con restricciones financieras. En situaciones extremas, podrían resultar en la explotación de personas a las que deberíamos proteger.

Perdida de altruismo. La monetización de algunas transacciones generaría una sociedad cínica poco dispuesta a actuar desinteresadamente. Se puede interpretar que cierta mercantilización supone una tragedia de los comunes. Si se accede por principio a satisfacer el bienestar individual inmediato, se puede reducir el valor del bien común que es el Estado de derecho.

La gestación (maternidad) subrogada o gestación por sustitución, es decir, la práctica por la que una mujer gesta y pare un hijo cuya patria potestad cede después a otras personas, pertenece al ámbito que acabamos de describir. La descripción involucra aspectos éticos, jurídicos e incluso médicos que en muchos sitios se han tratado con rigor (por ejemplo: Observatorio Bioética y Derecho de la Universidad de Barcelona aquí, y blog Derecho Mercantil Prof. Jesús Alfaro aquí, y más extensamente por el Comité de Bioética de España aquí). Nuestro objetivo con este post es sugerir algunas reflexiones que como economistas podemos aportar a la cuestión.

La gestación subrogada: un poco de perspectiva

La gestación subrogada permite el acceso a la paternidad a personas que biológicamente no pueden tener hijos o que no desean tener hijos biológicos. Muchas son las diferencias entre esta práctica y los procesos de adopción, también en las cuestiones éticas. Volveremos sobre ello. Sin embargo, un aspecto clave es que los avances en las técnicas de reproducción asistida permiten que, mediante la subrogación, se contrate “la cadena de suministro completa” para producir un nacimiento, rompiendo con ello el vínculo genético (que no otros) entre la madre gestante y el recién nacido. Resulta difícil saber si esta circunstancia contribuye a mitigar la aversión económica o si al contrario la intensifica.

En España, la  Ley 14/2006, de 26 de mayo, de Técnicas de Reproducción Humana Asistida (aquí) declara nulos de pleno derecho los contratos de esta naturaleza. Sin embargo, la Dirección General de los Registros y el Notariado dictó una Instrucción en 2010 (aquí) mediante la cual se permite la inscripción en nuestro país de la filiación derivada de un convenio de gestación subrogada celebrado en el extranjero. Ante las dificultades de algunas parejas para registrar como sus hijos a niños gestados en otros países donde sí es legal (aquí y aquí), algunas asociaciones han solicitado una regulación más permisiva y esta demanda ha encontrado eco en los medios y en alguno de los principales partidos políticos.

La regulación de la subrogación es un fenómeno reciente que sigue con retraso el desarrollo de las técnicas de fecundación in vitro, y la evolución de las prácticas internacionales al respecto. Desde 1985, 35 países han regulado la práctica. En 15 países la subrogación es ilegal como en España, 10 países la consideran legal pero no admiten compensación económica a la gestante (gestación altruista), y en sólo 10 (Israel, India, EEUU y 7 países que formaron parte de la URSS) la compensación a la gestante está permitida (gestación comercial). En el resto del mundo, aunque no está prohibida, los posibles acuerdos entre una gestante y los receptores no son jurídicamente vinculantes.

En los países en los que la gestación comercial es admitida, la legislación es diversa. Por ejemplo, en  EEUU la gestación comercial es ilegal sólo en cuatro Estados de la Unión  (aunque en Nueva York se plantea su legalización a corto plazo, aquí), pero muchos incluyen fuertes restricciones en el proceso de subrogación similares a las del proceso de adopción. Otros estados (California) optan por la introducción en el contrato de cláusulas con condiciones sobre la gestante y las posibles penalizaciones.

La posibilidad de acceder a contratos internacionales dificulta la atención a consideraciones morales localmente. Para el caso de España existen datos de opinión sobre el apoyo a la gestación subrogada, pero deben ser interpretados con cautela ya que las encuestas disponibles no distinguen en sus preguntas entre las múltiples facetas de la cuestión. Según el Estudio del CIS sobre Opiniones y Actitudes sobre la Familia de 2014 (aquí, Pregunta 18), el 90 por ciento de los encuestados se manifestaba a favor de la utilización de tratamientos de reproducción asistida para parejas heterosexuales. Sin embargo, sólo el 50 por ciento de los encuestados se mostraban a favor de la gestación subrogada para hombres solos o parejas gays. De acuerdo con encuestas más recientes (y de representatividad dudosa) realizadas a menudo para medios de comunicación (por ejemplo aquí), sólo el 12 por ciento de los encuestados se manifestaba a favor de la completa liberalización, y el 70 por ciento se manifiesta a favor de su regulación, pero entendiendo que la práctica debe ser limitada y tutelada por el Estado. Que sólo el 50 por ciento lo considere aceptable para parejas homosexuales sugiere que una buena motivación para la regulación ordenada es la equiparación entre parejas homosexuales y heterosexuales.

Instituciones, Mercados, y Condicionantes Morales

Un análisis simplista de la gestación subrogada partiría de que, si el contrato de subrogación es libre y voluntario, por preferencia revelada la transacción será beneficiosa para la gestante (que obtiene la compensación) y para los receptores. De acuerdo con ese análisis simplista, el Estado no debería más que reconocer la práctica y asegurar en lo posible que las transacciones se realicen en un entorno seguro, competitivo y, si fuese posible, con el mínimo de fricciones (costes de búsqueda y litigación para gestantes y receptores). Sin embargo, las limitaciones que observamos en la práctica en la mayor parte de los países nos indican que la factibilidad técnica y la libre voluntad de los individuos interesados no son los únicos factores relevantes a la hora de definir el papel del Estado. La opinión de los ciudadanos respecto a la maternidad por sustitución tiene un alto componente de moralidad y ética. Como indica el Prof. Roth, estas objeciones son restricciones que deben ser tenidas en cuenta en el diseño de la legislación que la regula. La aversión económica a la gestación subrogada también refleja las preferencias de los miembros de una comunidad sobre el tipo de sociedad en la que viven (aquí, The Economist). No podemos olvidar que el sistema jurídico (y por tanto la regulación de la subrogación) es un bien público y genera bienestar a los ciudadanos. Un Estado que regularice prácticas motivado sólo por cuestiones de beneficio individual, olvidando consideraciones de solidaridad o igualdad, podría considerarse menos deseable para los ciudadanos, aunque no se vean involucrados en estas prácticas. Lo mismo ocurre si se prohibiese a partir exclusivamente de consideraciones morales.

En definitiva, a la hora de evaluar la posición de cualquiera de nosotros como miembros de la sociedad sobre la legalización o no de la maternidad por sustitución, además de los argumentos a favor de las ganancias de bienestar para los individuos directamente implicados, las consideraciones morales y su valoración han de ser tenidas en cuenta. Éstas pueden depender de muchos factores, que además son susceptibles de cambiar a lo largo del tiempo (aquí). Se puede argumentar que las ganancias directas están repartidas entre gestante y receptores. Sin embargo, las reticencias que hemos discutido (cosificación, explotación, pérdida de solidaridad, entre otras) implican que los costes de la práctica recaen desproporcionadamente sobre las gestantes, que en este caso son las más vulnerables. No deberíamos olvidar tampoco los efectos (de equilibrio general) que la regularización podría tener en otros ámbitos de la maternidad y paternidad como por ejemplo en los Sistemas de Adopción y Acogida de menores. Por otro lado, la legalización de ciertas prácticas abre la puerta a otros debates peligrosos: compra-venta de órganos, compra-venta de bebés, y mejor no seguir.

Por supuesto, también existen consideraciones morales a favor de la gestación subrogada. En la actualidad las parejas que pueden acceder a la gestación subrogada internacional son relativamente ricas y los costes a menudo recaen en gestantes pobres de otros países. La regulación ordenada permitiría el acceso a grupos de renta más amplios. Por otro lado, la regulación es relevante para las parejas homosexuales (especialmente para las parejas gays) que se enfrentan a un acceso más limitado a los sistemas de adopción o gestación comercial internacionales. La regulación generaría efectos positivos de equiparación con las parejas heterosexuales. Finalmente, por supuesto, cómo siempre en las cuestiones de fertilidad endógena, también tenemos incorporar en estas consideraciones el bienestar del recién nacido.

Algunas Propuestas

La regulación de la gestación subrogada debería determinar claramente qué condiciones de los contratos son admisibles y cuáles no. El problema que surge es, ¿cómo se fija el límite? Es muy difícil escribir contratos contingentes (aquí). No es posible legislar expresamente sobre todas las posibles condiciones y cláusulas que se podrían contemplar entre la gestante y los receptores. La experiencia en muchos otros ámbitos de regulación nos enseña que una vez se aceptan expresamente algunas condiciones, es prácticamente inevitable que condiciones ligeramente menos restrictivas, inicialmente no contempladas, sean incorporadas a la legalidad. Es decir, el intento de regular todos los aspectos de la gestación subrogada para evitar los problemas éticos que hemos planteado puede acabar conduciendo de facto al fracaso de la regulación y a la completa liberalización que pretendíamos evitar.

Ante este problema, la posible legalización de la gestación subrogada en España (al margen de los convenios respecto a lo practicado en el extranjero) debería plantearse siempre como un proceso incremental y gradual, intermediado por el Estado. Aunque la gestación comercial parece muy lejana y problemática, la legalización de la gestación altruista podría parecer un primer paso razonable, ya que las reticencias morales a la mercantilización no estarían presentes. De hecho, se podría seguir el ejemplo de los programas de donación renal con donante vivo de la Organización Nacional de Trasplantes (aquí y aquí). En este programa los pacientes de Enfermedad Renal Terminal reciben un riñón compatible de algún familiar o amigo próximo (o incluso por donantes anónimos puramente altruistas) evitando el proceso de diálisis y reduciendo el período en lista de espera para todos los pacientes. (En el 10% en España de los casi 4000 trasplantes de riñón que se realizan provienen de donantes vivos). En este sentido, partiendo del marco de los Sistemas de Adopción y Acogida, y en el ámbito de nuestro Sistema de Salud, consideramos que la gestación altruista podría incorporarse como una práctica complementaria a la adopción. Conviene tener presente que la realización “ex-post” de la adopción facilita la tutela del Estado y reduce la contingencia (frente a la naturaleza “ex-ante” de la subrogación). Por tanto, equiparar la gestación altruista a la adopción  no necesitaría realizar cambios legislativos sustanciales (aquí), aunque sí haría necesario establecer programas públicos específicos  de seguimiento de la subrogación:

i) La gratuidad y universalidad del sistema español de Salud permitiría evitar los pagos monetarios encubiertos como gastos de tratamiento. La falta de compensación monetaria puede que no genere incentivos suficientes para la aparición de gestantes altruistas que satisfagan las necesidades de los receptores. Por tanto, la gestión debería ser supervisada para garantizar la igualdad de acceso de las parejas receptoras (hetero/ homo) a las gestantes altruistas.

ii) Las gestantes tanto las que tengan motivación altruista legítima como aquellas interesadas en gestar para un familiar o conocido próximo deberían ser sometidas a análisis psicológicos similares a los donantes de riñón, para garantizar la ausencia de coerción (o transferencias monetarias). Como en el caso de la donación de riñón, y al tratarse de procesos en los que la urgencia médica no es relevante se podrían introducir cooling periods que retrasarían el proceso para posibilitar la renuncia en el proceso de gestación.

iii) El proceso de gestación altruista debería equipararse al proceso de adopción y con los mismos criterios de tutela judicial, en el que el estado (Sistema de Adopción) serviría de garante ante la posible renuncia en el proceso de los potenciales receptores.

iv) La aceptación de la gestación altruista con el control judicial similar al proceso de adopción permitiría también servir de referente para considerar los criterios de aceptación de los procesos realizados en el extranjero, sin duda el margen más abierto de todos los que hemos mencionado.

En definitiva, sea porque son simples restricciones que debe tener en cuenta el legislador, o bien porque están dotadas de valor para los miembros de la sociedad, las consideraciones morales y éticas inherentes a la gestación subrogada son relevantes y deben ser tenidas en cuenta en la regulación de la práctica. Una transición hacia la regulación de la gestación altruista dentro del Sistema de Salud y asimilándola a los procesos de adopción, parece un primer paso razonable para un debate que tome en cuenta seriamente el problema de aversión económica y no sólo el interés de los directamente involucrados.