Una propuesta para el rescate de concesiones públicas: lecciones de las radiales de Madrid

por Juanjo Ganuza y Fernando Gómez

Si lo peor de una borrachera es levantarse con resaca, de lo más amargo de una burbuja con dinero barato y superávit fiscal es el despertarse rodeado de cosas que no puedes pagar y que no necesitas. En España, la resaca está siendo grave y en la larga lista de “jarrones chinos’’ aparecen las radiales de Madrid. A diferencia de otras infraestructuras públicas no rentables que todos tenemos en la memoria, aquí procede preguntarse por qué el Gobierno habría de pagar por unas infraestructuras que se han ejecutado y gestionado por empresas privadas y que, de haberse cumplido las previsiones, habrían generado beneficios a sus accionistas.

Hoy por hoy, los ingresos que genera la explotación de esas obras no permiten pagar la deuda incurrida para financiar la realización de las mismas. Socializar, al menos en parte, estas pérdidas en un escenario de recortes en sanidad, educación, investigación, etc. es doloroso para los ciudadanos y tendrá un coste político también para quienes manejan los presupuestos públicos. En este post vamos a intentar explicar cuál es el marco legal en España para estos casos, y vamos a realizar una propuesta para mejorar el procedimiento de rescate de las concesiones fallidas.

Las radiales de Madrid, al igual que otros muchos proyectos de infraestructura, son concesiones públicas. El Estado concede, por un cierto tiempo y en ciertas condiciones, la explotación de la misma, siguiendo un proceso competitivo, a empresas privadas, que son quienes corren con el coste de la construcción, generalmente con fuerte proporción de financiación externa. Pero el Estado es el propietario de la infraestructura desde el comienzo y recupera plenamente su uso al transcurrir el plazo de la concesión. La concesión puede resolverse antes de ese plazo, por eventos negativos que afecten a la explotación o al concesionario. El más común y más relevante de ellos es el concurso –la insolvencia- del concesionario, que no obtenga de la explotación de la concesión ingresos bastantes para pagar sus deudas como empresa, fundamentalmente la deuda financiera con la que ha cubierto el coste de ejecutar la obra pública y con la que ha pagado las expropiaciones a los propietarios de terrenos donde se ha ubicado la infraestructura.

Esto es precisamente lo que ha ocurrido con las radiales de Madrid: los concesionarios están en concurso y al borde de la liquidación. La razón es doble. Una es de coste: las compensaciones expropiatorias a los afectados han sido mucho más elevadas de lo previsto, en buena medida a causa de un cambio en la orientación de los tribunales en la materia. La otra es de demanda: las estimaciones de tráfico que se hicieron al diseñar los proyectos se han revelado en exceso optimistas.

El problema es que el procedimiento legal español para estas situaciones era y es ambiguo e incoherente. Por un lado, la Ley de contratos del sector público (citamos las normas vigentes en la actualidad) sigue proclamando como básico el principio general del riesgo y ventura del contratista (art. 215): “La ejecución del contrato se realizará a riesgo y ventura del contratista, sin perjuicio de … lo pactado en las cláusulas de reparto de riesgo que se incluyan en los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado." Es decir, que en general el éxito o fracaso los ha de asumir el contratista, el concesionario en este caso. A la vez, para el caso de resolución de una concesión –singularmente, cuando el concesionario entra en liquidación por no poder hacer frente a su deuda-, la misma ley establece que el Estado ha de pagarle unas ciertas cantidades al concesionario –de facto, a sus acreedores-. Dice el art. 271: “En los supuestos de resolución, la Administración abonará al concesionario el importe de las inversiones realizadas por razón de la expropiación de terrenos, ejecución de obras de construcción y adquisición de bienes que sean necesarios para la explotación de la obra objeto de la concesión.”. Estas cantidades, conocidas en la jerga del sector como rpa (acrónimo de "responsabilidad patrimonial de la administración") cuentan con unos topes cuantitativos para cada segmento (expropiaciones, construcción, etc.) fijados en los pliegos de condiciones de cada concesión.

No es nuestra intención explorar las alternativas en la disputa jurídica que se está en curso. El Gobierno podría intentar aprovechar la ambigüedad legal y dilatar el proceso de compensación todo lo que pueda, defiriendo la cuestión a los Tribunales. Los ritmos de la justicia jugarían a favor del Gobierno pues, de pagarse las compensaciones, se haría, posiblemente, en mejores tiempos para los presupuestos públicos (en los que el coste de oportunidad de pagar estas compensaciones sería más bajo), ver nota de los autores abajo.

Esta es la complicada situación actual. Nuestro objetivo con este post es reflexionar sobre cuál debería ser el diseño óptimo de la resolución y rescate de concesiones de este tipo sujetas a un importante riesgo de demanda y de coste.

Empecemos por el riesgo de demanda. Desde un punto de vista económico, el reparto óptimo del riesgo de demanda entre el Estado y las concesionarias debería depender de las relativas aversiones al riesgo de las partes, de la capacidad de la concesionaria de influir en la demanda con un mejor servicio y de la información sobre la demanda futura y sus factores explicativos que cada uno tuviera en el momento de la concesión. En el caso de las autopistas, parece que nos podemos centrar en el primer y último elementos, dado que la calidad está muy estandarizada y la demanda no es muy elástica en esta dimensión.

La pretensión de las concesionarias (y sus acreedores), es que deberían ser totalmente compensadas por un resultado adverso de la demanda, lo que supondría traspasar todo el riesgo al Estado. Esto podría tener justificación si suponemos que el Estado tiene mejor información que las concesionarias en el momento de la adjudicación. Nosotros pensamos que no es realista pensar que este es (y ha sido) el caso general. En principio, el Estado no tiene información privada, dado que comparte con los potenciales concesionarios toda la que posee en los pliegos de concesión. Las empresas, por el contrario, conocen mejor el sector y están en condiciones para ajustar de forma realista las estimaciones del Estado. Si las empresas no asumen ningún riesgo de demanda, estarán dispuestas a participar -y acaso a promover, de poder hacerlo- todo tipo de proyecto por ilusorio que sea.

Nosotros proponemos, como regla de partida, que en caso de liquidación se haga como en cualquier otro concurso: compensar al concesionario con el valor descontado neto de la concesión en ese momento (dado el estado actual de la demanda). Para determinar ese valor, si no hubiera acuerdo, se podría realizar una subasta para lograrlo. La idea es compensar al concesionario solo por el valor actual de la concesión, con independencia del coste de ejecución, lo que se corresponde con lo estaría dispuesto a pagar un tercero por hacerse cargo de la misma. De esta forma, las concesionarios asumirían el riesgo de demanda y tendrían incentivos a informarse mejor sobre la rentabilidad futura de la concesión. Este esquema se puede corregir con transferencias adicionales que, preservando los incentivos del concesionario a adquirir información, comportasen un reparto más equilibrado del riesgo, dado que en general el Estado puede ser menos adverso al riesgo.

Las razones para asignar los riesgos a las concesionarias son incluso más poderosas en el caso de los costes, dado que estas tienen mejor información y control sobre los costes de construcción. No ocurre lo mismo con el coste de las expropiaciones, respecto del cual no hay ventaja alguna de la concesionaria con respecto al Estado, y parece razonable que debería ser este el que asumiese el riesgo y el coste de las mismas en caso de resolución de la concesión.

No podemos deshacer lo que hicimos mal. Pero si aprender de los errores pasados y establecer un diseño que mejore el funcionamiento de las concesiones de infraestructuras públicas.

 

Nota de los autores: Lo que se ha hecho con el Real Decreto-Ley 1/2014, de 24 de enero de este año, permite augurar una actitud renuente por parte del Estado. Esta reforma -retroactiva, pues se aplica a todas las concesiones, cualquiera que sea el momento de adjudicación- de la Ley de autopistas y de la Ley de contratos del sector público básicamente supone que lo que el Estado pague directamente a los expropiados (ante los impagos de las concesionarias, los Tribunales están obligando al Estado a pagar directamente las expropiaciones) por mandato judicial se descontará, y por partida doble, de la "rpa": no solo no se “suman” esas cantidades al montante de la compensación, pues no las ha pagado el concesionario, sino que se deducen de la "rpa" total que tenga que pagar en su caso el Estado.

Hay 27 comentarios
  • Después de leer las dos razones de la quiebra me pregunto en qué facultades de economía han estudiado los que se dedican a los números. Me parece que las previsiones o escenarios pesimistas no son estudiados o contemplados en las facultades de economía, deben desconocer bastante el funcionamiento de una hoja de cálculo.

  • Interesante post. Se me ocurren algunas dudas respecto el seguro. ¿Qué papel juega el seguro aquí? ¿No es obligatorio? ¿La concesionaria no ha asegurado el riesgo? ¿Existe alguna diferencia entre asegurar el riesgo de coste y el riesgo de demanda?

  • Joan:
    los seguros que se suelen pedir en la contratación pública cubren riesgos relativos a la obra (destrucción, deterioro) y en ocasiones, relativos a costes de construcción (materias primas, incumplimientos de proveedores o subcontratistas), pero no el riesgo de demanda y, que conozcamos, tampoco el del coste de expropiaciones. Este último sería un seguro sobre riesgos de cambio legal o jurisprudencial, y estos son raros de encontrar en el mercado, salvo en casos de inversiones extranjeras y cambios regulatorios.

  • No entiendo muy bien como casa "el riesgo y ventura" del concesionario con la posibilidad de compartir el "riesgo de demanda" ¿por qué ha de pagarle la Administración a la concesionaria para efectuar el rescate de la concesión todo, mucho, poco o algo del quebranto resultante de esa menor demanda? El rescate es una mera consecuencia del incumplimiento de la concesión, ya que la concesionaria no puede afrontar sus obligaciones, no se produce por una decisión de la Administración, entonces, ¿por qué hay que darle nada, mas allá de la mera inversión para evitar el enriquecimiento injusto? Y sobre todo, si la demanda hubiera sido superior a la prevista ¿hubiera aumentado el canon para el Estado? Si no es así, parecería que el mayor beneficio es para la empresa privada y las pérdidas se socializan y las pagamos entre todos. Para variar.

    • Gracias por el comentario, date cuenta de lo peculiar que es un contrato de concesion, si fuera una empresa normal, la carretera seria su activo y en caso de quiebra y liquidacion, la empresa tendria que vender ese activo para pagar a sus acreedores lo maximo posible. Nuestra propuesta, es tratar a la concesionaria de la misma manera, no solo por equidad, sino porque ademas de esa forma tiene los incentivos correctos.

      • Una concesión se asemeja mas a un arrendamiento que a una propiedad. El arrendatario que quiebra y no paga el alquiler (canon en nuestro caso) no tiene activo alguno que realizar en el concurso. El concesionario pierde con el rescate (desahucio) el bien. Y no hay mas. Como todo el mundo en esa circunstancia. Puedo entender pragmáticas razones de oportunidad (eludir los siempre inciertos litigios) para vuestra propuesta, pero desde luego no de Justicia. Si en esa subasta se arriman mas recursos para los acreedores sin coste para el erario público, bienvenida sea. En cuanto al deficit de información (mala estimación de la demanda) en que pueda incurrir una compañía mercantil para justificar que otros pechen con sus consecuencias económicas adversas, al modo de un cándido consumidor, pues no parece muy serio, sinceramente.

        • El concesionario deja de pagar a sus acreedores, no al Estado. Por tanto, no hay ninguna razón para que este último arrebate al primero un derecho por el cual ha desembolsado mucho dinero. Por Justicia, el Estado debe resubastar la concesión y cederle íntegramente la puja ganadora al concesionario original.

          • La concesión se resuelve porque el concesionario no cumple o no puede cumplir sus obligaciones, sea porque está en concurso, porque gestionó mal los riesgos o porque tuvo mala suerte. Igual da, incumples y asumes las consecuencias como todo hijo de vecino. Y si desembolsaste mucho dinero y lo pierdes, eso se llama riesgo empresarial. No se que razón hay para darle un tratamiento diferente al concesionario de las radiales que al que pierde el bar de la esquina por no pagar las cocacolas. Salvo, eso si, que la Banca en aquel caso está implicada hasta las cachas.

            • Tal como usted lo plantea, el concesionario no asume las consecuencias como todo hijo de vecino. Efectivamente, los accionistas deben perder su dinero, pero en favor de sus acreedores, no del Estado. El concesionario no tiene ninguna deuda con la Administración, salvo quizás los cánones. Igual que cualquier empresa, deberá liquidar sus activos (sí, la concesión lo es) en el mercado y hacer frente a sus obligaciones.

  • Luis, supongo que la explicación es que si el Estado asume los riesgos que puede cubrir más eficientemente que los contratistas, podrá obtener mejores precios en las licitaciones. El beneficio que para el Estado (i. e. los contribuyentes) se deriva de obtener un mejor precio compensa el coste de tener que asumir determinados riesgos.

    • Efectivamente Gabriel, puede ser eficiente (y genererar mas beneficios a los contribuyentes via precio) que el Estado asuma algo de riesgo, porque es razonable suponer es menos averso al riesgo, pero parte del riesgo debe ir a las empresas para que adquieran mas informacion y seleccionen mejor los proyectos.

  • Veo interesante el planteamiento. Pero sigo sin entender porque no se plantea como asumible que lo acreedores puedan recibir como compensación, simplemente la propia concesión y si lo creen oportuno, explotarla o liquidarla.
    Si como inquilino nadie me avala y vía crédito realizo reformas sobre un local con el compromiso de que no tendré que abonar alquiler los próximos años. Y a cambio de entregar el mismo reformado y en estado de uso al termino de la "concesión". Si no cumplo con los prestamos de reforma, no existe otro medio para que mis acreedores cobren que asumir ese negocio o liquidar esa concesión. No pueden venir a llevarse las reformas que son ya parte de la propiedad. Como mucho pueden reclamar mobiliario.

    Entiendo que las condiciones en que la concesión se realizó no son estas. Pero no veo porque en las concesiones públicas debe existir otro modelo distinto a la de los entornos privados.
    Si decides hacer una inversión por que ves rentabilidad, asumes tus riesgos y no puede ser que el estado te avale como si ese local fuese de tu padre. Y los prestatarios también.

    Pasar del abuso en la responsabilidad a un precio más asumible no deja de ser un absurdo en un modelo de "Libre mercado"; solo para que los políticos de turno se hagan la foto inagurando como suyo algo privado pero sorprendentemente más público de lo que nos gustaría. ¿Nadie piensa poner nombres a esos políticos?

  • Luis:
    además de los argumentos de Juanjo y de Gabriel, piensa que la analogía con el arrendamiento no es correcta. La concesión se parece más, en el ámbito de la contratación privada, a un derecho de superficie. El arrendatario no ha incurrido en los costes de comprar el suelo y construir el edificio que arrienda. El superficiario ha incurrido en los costes de construcción y ha pagado, normalmente, al propietario del suelo por usarlo durante el periódo de vida del derecho de superficie.
    Si durante el plazo de vigencia del derecho (de la concesión) el superficiario entra en concurso, en su masa activa se computará el valor del derecho de superficie por el resto del tiempo que falta hasta su extinción. Aquí sería similar, solo que la administración (el propietario del suelo, en el caso de la superficie), puede recuperar la obra edificada al producirse el concurso, pero lo lógico es que pague el valor neto presente de la explotación de la concesión (del derecho de superficie, si se tratara de esto) pues es lo que está recibiendo con la resolución o rescate de la concesión.
    Así pues, creemos que hay buenas razones económicas, y también jurídicas, tras nuestra propuesta.

  • La propuesta no es descabellada, pero en realidad ya se contiene en el artículo 271.1 TRLCSP que insta a la compensación por el valor no amortizado. El enfoque del post creo, de todas formas, que es muy limitado ¿Por qué la Administración tiene interés en ofrecer determinadas obras públicas a la construcción y financiación privada? ¿Qué incentivos hacen algunas infraestructuras deseables para los operadores? ¿Cual es la experiencia histórica en España en este tipo de relaciones contractuales?

    • Lo que nosotros decimos es como y cuanto se debería pagar a la concesionaria por el valor no amortizado, las empresas defienden que se les debe pagar por el coste de construcción, y nosotros por el valor de la concesión a dia de hoy. Por definición, nuestra compensación es menor dado que la concesión es fallida, en el caso de las radiales de Madrid, seria muchísimo menor, dado que el valor de la demanda es muy, muy bajo. Si se compensa de acuerdo al criterio de las empresas, estas tienen todos los incentivos a participar en proyectos por mucha incertidumbre que tengan.

  • Alfons:
    la ley de contratos del sector público no habla para nada del valor neto presente del flujo de ingresos de la concesión, hasta su extinción, como criterio de compensación a la concesionaria en caso de rescate o resolución de la concesión. Habla del coste de expropiación y de construcción que no se hubiera amortizado, lo que son cosas bien distintas en magnitud y en el riesgo que generan. El uso de las concesiones para obras y proyectos públicos no es una particularidad española, se usa con normalidad en muchos países. De entrada, permite a las administraciones ahorrar costes presupuestarios presentes en momentos en los que el coste de oportunidad (dada la caída de ingresos públicos y/o el alza del gasto social, por ejemplo) de los recursos públicos es más alta.
    La cuestión es diseñar el esquema para que los incentivos y el reparto del riesgo sean los mejores posibles. Así se ejecutarán solo los proyectos con valor social esperado positivo, y al menor coste para la sociedad.

  • La concesión, todos lo sabemos, no es ni un arrendamiento ni un derecho de superficie, ni una propiedad en el sentido mas conocido; es lo que es. Pero la cuestión es que, se parezca mas a una u a otra de estas figuras, lo mismo nos da pues es lo cierto que cuando se rescata es porque se incumplen las condiciones, sean éstas el pago del canon o sean otras. Y el que incumple no puede pretender que nadie asuma todas o parte de las consecuencias económicas de su propio incumplimiento. No por simple el argumento es menos válido. Si la Administración, asumiendo riesgos que no son suyos, obtiene así beneficios que sean demostrables, pues adelante con la propuesta, pero su justificación es económica y solo económica. Nadie tiene que darle nada a un incumplidor, -si se me permite la cruda exposición- mas allá de resarcirle en lo invertido por expropiaciones y obra no amortizada. Que se le conceda un "plus" para que se animen a acudir al concurso será una excelente idea para obtener buenos "precios" pero no le encuentro justificación jurídica, solo mero y repetable utilitarismo.

    • La Administración no rescata (o no debería) al concesionario. Simplemente le hace valer el derecho que ha obtenido al expropiar los terrenos y construir las radiales con sus propios medios, lo cual evidentemente está muy bien justificado tanto utilitarista como jurídicamente. Por supuesto, el Estado deberá restar de la cuantía compensatoria los posibles incumplimientos en el pago del canon.

  • Luis:
    debiera observar que, en muchos casos, lo que defiende que jurídicamente debiera recibir el "incumplidor" (coste de expropiaciones y de las obras pendiente de amortizar) es una cantidad superior al valor neto presente de lo que resta de la concesión. Probablemente eso es lo que ocurre con las radiales, que el valor presente del flujo de peajes es inferior al coste no amortizado. Así que nosotros le estaríamos dando al "incumplidor" menos de lo que según usted debe "jurídicamente" recibir.
    Por otro lado, piense en que se tratara de una concesión privada en lugar de pública: un propietario de terrenos concede el derecho a explotar una obra ejecutada a costa del concesionario por un plazo determinado, y siendo remunerado el concesionario con la explotación de lo construido. Si el concesionario entra en concurso, lo que recibirían sus acreedores en la liquidación sería exactamente el valor neto presente (a ese momento) de la concesión, porque eso es lo que pagaría -como máximo- un tercero para quedarse con la concesión en la liquidación. Y si el propietario quiere ser quien la explote a la liquidación, eso es lo que debería pagar, pues es eso lo que va a recibir. El coste de la obra es irrelevante, es un coste hundido en ese momento. Nuestra propuesta -que, insistimos, no es lo que dice la ley de contratos del sector público- tendería a acercar el régimen de las concesiones públicas al que tendría un contrato privado de concesión entre dos agentes racionales.

  • Gracias por las aclaraciones y observaciones que creo que añaden complejidad a un planteamiento inicial más esquemático. Sin embargo, insisto. Conceptualmente, nos encontramos con unas infraestructuras públicas licitadas, voluntariamente, por la Administración mediante una fórmula de colaboración público-privada, en lugar de mediante una financiación presupuestaria. Entre otros, un gran incentivo del sector público, para ello, era evitar que los costes de las inversiones se integrasen en el déficit y la deuda pública. La reversión obligada al balance público de la obra mediante el pago del coste no amortizado no me parece que genere grandes inequidades en la asignación de recursos públicos (no mayores, en cualquier caso que si la obra se hubiese financiado con fondos del presupuesto).

  • Hola:

    Sólo por clarificar algo el tema de las concesiones.

    El principio de riesgo y ventura tiene su contraposición en el principio de reequilibrio económico de la concesión, que también está presente en todos los pliegos. En resumen, el concesionario no tiene asegurada la rentabilidad con la que licitó (por ejemplo) un 8% (riesgo y ventura), pero sí estaría garantizada la que la concesionaria mantuviese el equilibrio económico-financiero (en términos burdos, que al menos recuperase su inversión). De hecho cuando las concesiones no están equilibradas la ley permite que se pongan en marcha mecanismos para conseguir el equilibrio (aumento de tarifas, plazos, etc).

    En el caso de que esto no se pueda producir, como la inversión es del estado y el financiador es el concesionario, se revierta la propiedad a su dueño, se recupera la inversión pendiente de amortizar. En la fecha de liquidación del contrato, el concesionario habría soportado todas las pérdidas incurridas hasta la fecha (su riesgo y ventura).

    Con el sistema que se propone, que me parece por otro lado muy lógico, es muy posible que la gran parte de las concesiones no se hubieran ejecutado, lo cual sería muy positivo.

    Sin embargo llegaríamos a una paradoja, sólo las infraestructuras con una rentabilidad alta y segura se llevarían a cabo. Es decir dejaríamos en manos privadas los "negocios buenos", lo que me llevaría a preguntarme ¿no tendría más sentido que fuese una empresa pública la que se apropiase de estas rentas?

    Un saludo

  • Aunque no hay mucha diferencia con liquidar la concesionaria y subastar sus activos, la concesión entre ellos. Hay dos problemas adicionales:
    1. Los expropiados deben cobrar del propietario actual de sus terrenos, el estado (RD 1/2014)
    2.Si el estadó avaló emisiones de deuda del concesionario, tendrá que responder frente a los acreedores.
    Otra cuestión preocupante es la relación concesionario-constructor. No veo en el sistema actual suficientes garantías de que no se hinchen los costes a favor de la constructora, normalmente vinculada a la concesionaria, cargando a ésta con una deuda insoportable ¡avalada por el estado!

  • Juan:
    tienes razón en cuanto a que la situación legal española (tanto en la ley como en los pliegos) permite entender que el principio de riesgo y ventura se ve limitado por la compensación de los costes no amortizados. Pero observa que sí hay contradicción entre ambas ideas, porque si el concesionario tiene derecho a que se le compense de todo el coste invertido -dejemos de lado la amortización- en realidad solo asume el riesgo de upside, esto es, que la rentabilidad de la explotación de la concesión supere al coste, pero no el downside, pues entonces el Estado le compensa el coste invertido. Es decir, pérdida cero. Esto es una simplificación, pues está lo amortizado, y los límites a la rpa en los pliegos, pero en sustancia la compensación del coste lleva a que la concesión no sea de veras a riesgo y ventura del concesionario.
    Si solo se ejecutan los proyectos viables, tenemos lo que queremos, pues la sociedad no desearía invertir en una concesión no viable -si hay otros beneficios sociales del proyecto, debieran subvencionarse, pero eso es otra cosa. Así pues, si se ejecutan solo los proyectos deseables, si hay competencia entre licitadores (un gran "if"), al final el Estado tendrá los proyectos que se deben hacer, y al menor coste posible, esto es, el concesionario no tendría "renta" alguna en sentido económico, solo recibiría la retribución correcta por su inversión. No habría ganancia que nos gustaría revertir a la sociedad.

  • Antonio:
    que los expropiados puedan cobrar de la Administración, no es dudoso, desde luego. La cuestión es que luego pueda repetir esta del concesionario, pues este asume la obligación de pagar a los expropiados. Como computar eso es lo que ha tratado de hacer el RD-L 1-2014, de forma favorable para el Estado. Tienes mucha razón en que hay muchos factores de complicación en el asunto (avales del Estado, préstamos del Estado a las concesionarias) y que puede haber problemas de riesgo moral para inflar coste de construcción si al final lo puede tener que pagar otro.
    Por eso creemos que simplificar el sistema y quebrar la relación entre lo que pueda tener que pagar el Estado en caso de resolución de la concesión, y el coste incurrido, es un avance necesario.

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