Lecturas: État de droit, Rechtsstaat, Rule of Law (I)

La semana pasada comencé una serie de comentarios sobre mis lecturas del verano hablando de la historia del PIB. Dado que muchas de mis entradas en este blog antes del verano había sido sobre el pobre crecimiento económico de España (medido en PIB per cápita), era una elección sensata. El segundo tema que subyace muchas otras de mis entradas y columnas en la prensa es el deterioro institucional en España y la necesidad de traer el Estado de derecho de su exilio, tanto por su contenido intrínseco como garantía de la vida en común como por su instrumentalidad en ayudar a un crecimiento vigoroso de nuestra economía. Por ello mi segundo comentario tratará sobre el concepto mismo de Estado de derecho.

El libro que reseño hoy es État de droit, Rechtsstaat, Rule of Law, de Luc Heuschling, profesor de derecho constitucional en la Universidad de Luxemburgo. Basado en su tesis doctoral (que fue Premio de Tesis del Grupo Europeo de Derecho Público), Heuschling escribe un libro erudito y detallado, con todas las virtudes (pero también los defectos) de su tradición jurídica. Si la semana pasada comentaba que el libro de Doyle sobre la historia del PIB se lee de una tirada, las 739 páginas de argumentación legal de Heuschling requieren de una inversión de tiempo mucho más considerable y, aunque el libro está escrito en francés, exige al menos una mínima familiaridad con el vocabulario legal en inglés y alemán.

Heuschling motiva su investigación con la necesidad de entender las similitudes y diferencias entre los conceptos de État de droit, Rechtsstaat y Rule of Law (nuestro propio concepto español de Estado de derecho solo es mencionado de pasada) tanto desde el punto de vista doctrinal como de derecho positivo. Quizás fue esta motivación la que más me animó emprender la lectura del libro: las limitaciones en la traducción de conceptos abstractos con las que, como un hispanohablante en un mundo inglés, me enfrento a diario.

Cuando ya de profesor en Penn comencé a tener conversaciones sobre estructuras institucionales, pronto me percaté que lo que para mi era una expresión marcada a fuego durante la carrera de derecho (“España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna….”) tenía mala traducción al inglés. En parte era porque la traducción literal (State of Law o quizás Law State [1]) suena francamente mal y prácticamente nadie que no sea experto en derecho constitucional comparado la ha escuchado nunca. En parte porque los conceptos jurídicos con los que se construye la ciencia jurídica anglosajona son tan diferentes que incluso las traducciones menos literales pero empleadas por la doctrina inglesa y americana para referirse a la idea (Constitutional state o, menos comúnmente pero tomando prestado de John Locke, lawful government) fracasan en la transmisión de lo que en mi consideración es el núcleo de la idea de Estado de derecho. El concepto más adecuado para hablar sobre las mismas ideas, como ya anticipa Heuschling en el título de su tesis, es Rule of Law. [2]

Una manera fructífera de entender estas diferencias lingüísticas es ir la raíz de las mismas embarcándonos en una arqueología de las palabras y las ideas (sí, Les mots et les choses, para quién sepa de esto) de sus principios hasta hoy. En esta reseña copiaré esta metodología, comenzando hoy con un repaso de la evolución del concepto de Rechtsstaat tal y como nos la describe Heuschling y dejando, para no castigar al lector en exceso, para dos futuras entregas el origen y evolución (invirtiendo el orden del libro) del État de droit y Rule of Law.

Rechtsstaat, quizás una de las exportaciones alemanas más exitosas al discurso político universal, es un neologismo creado en 1798 por Placidus (pseudónimo de Johann Wilhem Petersen, 1758-1815) en su obra Litteratur der Staatslehre (sí, con dos "t"s, Literatura de Teoría del Estado) para referirse a la escuela de teoría del estado inspirada por Kant. En concreto, Heuschling nos cuenta como Placidus contrapone con indudable genio retórico, las ideas de los Rechts-Staats-Lehrer (los teóricos del Estado de derecho) encarnadas en la república de Kant como un estado que aglutina a ciudadanos libres e iguales bajo el dominio de la ley con los Staats-Rechts-Lehrer (los teóricos del derecho del Estado) y su defensa del estado dirigente y guía de la vida social (el Polizeistaat).

El concepto de Rechtsstaat se cristaliza con mayor detalle en el pensamiento de Carl Theodor Welcker (1790-1869) como culminación de la evolución de la forma del estado a lo largo de los siglos, equivalente al Staat der Vernunft (o Estado de la razón) y como una alternativa a la idea de república como comunidad de interés general (independientemente de la forma de la jefatura del estado) sin la carga emotiva que la palabra república adquiere durante el tumultuoso proceso revolucionario francés. [3] Así, por ejemplo, Johan Christoph Freiherr von Aretin (1773-1824) puede emplear ya Rechtsstaat para describir el esquema de monarquía constitucional bávara de 26 de mayo de 1818.

Pero el verdadero popularizador del término, como nos enseñaron a muchos en la carrera es Robert von Mohl (1799-1875) en su Die deutsche Polizeiwissenschaft nach den Grundsätzen des Rechtsstaats (1832-33) (La ciencia política alemana de acuerdo con los principios del Estado de Derecho [4]), hasta tal extremo que cuando Bismarck quiso protestar contra el concepto de Estado de derecho como concepto artificial e intraducible en 1884 se refiere incorrecta pero explícitamente a von Mohl como el inventor del mismo (error que por otra parte cometen la mayoría de libros de texto en España o incluso Elías Díaz). [5]

Esta breve arqueología demuestra que el concepto de Estado de derecho fue creado como jarrón para acoger un programa ideológico claro: la construcción de un estado liberal que reconoce y protege los derechos de los ciudadanos (los reconoce, que nos los crea pues desde esta perspectiva el estado es el producto del contrato social y por tanto posterior a esos derechos), con poderes limitados, pesos y contrapesos. El iusnaturalismo moderno y el contractualismo son, así, las matronas del Estado de derecho decimonónico y todos aquellos que gustan de emplear el concepto (yo incluido) deben, al menos, negociar dialécticamente con esta herencia intelectual, con sus tensiones y equívocos. Es más, el concepto de Rechtsstaat es una invención académica, de profesores universitarios engarzados en creaciones conceptuales, no de jueces o legisladores y por ello más un ideal, uno podría decir incluso un concepto jurídico indeterminado (Unbestimmter Rechtsbegriff) que una realidad concreta.

Pero, siguiendo las fortunas mismas del liberalismo alemán después de 1848, cuando parecía que el discurso intelectual había convertido en hegemónico esta concepción originaria del Rechtsstaat, la misma comienza a mutar hacia una concepción formalista en una línea de evolución que comienza con Friedrich Julius Stalh y, pasando por Otto Bähr, Otto Mayer o Georg Jellinek, llega a su puerto final con la Reine Rechtslehre (la teoría pura del derecho) de Hans Kelsen. [6])

Paulatinamente, y mezcla de un deseo de despolitización del término y de construir una ciencia positiva del derecho libre de influencias ajenas, en la visión de estos autores, al quehacer científico, la seguridad jurídica (o, aunque Heuschling no la menciona pero para mi una idea mucho más clara, la objektive Rechtmaessigkeit, la legalidad objetiva de la que se habla en derecho administrativo) pasa de ser una de las facetas del Rechtsstaat a ser su sentido último (o, quizás, en el caso de Jellinek, la autolimitación del estado que adquiere personalidad jurídica propia, Rechtspersönlichkeit). Como Otto Mayer, cuyo manual de derecho administrativo (Deutsches Verwaltungsrecht) aún es influyente en la doctrina, afirmará lapidariamente “El Rechtsstaat es un Estado que dispone de un derecho administrativo bien ordenado” y donde “la administración está subordinada al juez”. Incluso más radical, Kelsen defiende que el Rechtsstaat es un pleonasmo ya que para el autor austriaco el Estado ha de ser, por definición, Estado de derecho. O en su famosa frase en la Allgemeine Staatslehre, “el Estado es un rey Midas que transforma en derecho todo lo que toca.”

Quizás como consecuencia de esta evolución del pensamiento legal en Alemania la constitución de Weimar, tan innovadora en otros aspectos, no menciona nunca el concepto de Rechtsstaat y no incorporaba una jurisdicción constitucional (que si tenían las constituciones austriacas y checoeslovacas de 1920) que en todo caso Kelsen siempre consideró de carácter más formal que sustantivo. Es poco probable que Kelsen hubiera aprobado en exceso la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán (Bundesverfassungsgericht) y su interpretación extensiva de los principios implícitos de la ley fundamental.

Heuschling defiende que el camino de regreso del formalismo a la doctrina de Karlsruhe parte de Erich Kaufmann (1880-1972) con aportaciones como su obra Kritik der neukantischen Rechtsphilosophie (Crítica de la Filosofía del Derecho Neokantiana) o su conocido aforismo que “El Estado no crea el derecho, el Estado crea leyes, y el Estado y las leyes están sometidas al derecho” (en Die Gleichheit vor dem Gesetz im Sinne des Art. 109 der Reichsverfassung o la Igualdad ante la Ley dentro del Sentido del Artículo 109 de la Constitución; el artículo 109 de la constitución de Weimar fue objecto de apasionadas disputas). Aunque Kaufmann es hoy menos conocido que Kelsen o Carl Schmitt, participó activamente en la discusión constitucional de su tiempo (aquí un resumen interesante de muchos de los debates en los que se enzarzó).

Es en el marco de esta reacción antipositivista que Hermann Heller (que murió exiliado en Madrid) acuñará su idea del sozialen Rechtsstaats, el Estado social de derecho, en su opúsculo Rechtsstaat oder Diktatur? (¿Estado de derecho o Dictadura?, de 1930). [7] De repente el Estado de derecho no es solo un contenido formal o incluso un plan de gobernanza del liberalismo clásico, sino también un anhelo de garantizar una nueva clase de alegados derechos sociales de los ciudadanos.

Este camino de regreso se acelera radicalmente con la experiencia del régimen nacionalsocialista y su adhesión, durante mucho tiempo, al entramado formal alemán, el llamado Nationalsozialistischer deutscher Rechtsstaat (el Estado de derecho Nacionalsocialista alemán; realmente merece la pena leer la entrada entera en wiki que enlazo; Hans Frank llega a defender un término incluso más tenebroso: der deutsche Rechtsstaat Adolf Hitlers). La lógica y quizás inevitable reacción a este formalismo destructor lleva a un cambio en la concepción doctrinal del Rechtsstaat que nos devuelve, con la adhesión de los componentes sociales y democráticos, a una concepción muy cercana a la original de Kant.

Curiosamente la ley fundamental de la república federal (la “Grundgesetz”, que por cierto, no fue nunca ratificada en referéndum sin que parezca que esto haya sido impedimento para lo que muchos argumentarían ha sido la mejor época de la historia de Alemania) solo menciona la idea de Estado de derecho en el artículo 28.1 (traducción oficial) de manera indirecta:

“El orden constitucional de los Länder deberá responder a los principios del Estado de derecho republicano, democrático y social en el sentido de la presente Ley Fundamental”

(en 1992 esta disposición se extendió también a la legislación de la Unión Europea), mientras que el artículo 20.1 solo dice:

“La República Federal de Alemania es un Estado federal democrático y social.”

sin incluir “de derecho”.

Como Heuschling resalta en detalle, tal omisión no es accidental pues “de derecho” se empleó en borradores alternativos del artículo 20.1. [8] Sin embargo el Tribunal Constitucional Federal ha ido incrementado, algunas maneras de manera explícita, otras más indirecta el alcance del Rechtsstaat hasta el punto que Katharina Sobota, en una famosa enumeración, ha encontrado hasta 142 implicaciones del término en el derecho público alemán.

Además tenemos la Ewigkeitsklausel (claúsula de eternidad) del artículo 79.3 de la ley fundamental:

“No está permitida ninguna modificación de la presente Ley Fundamental que afecte la organización de la Federación en Länder, o el principio de la participación de los Länder en la legislación, o los principios enunciados en los artículos 1 y 20,”

es decir la dignidad y derechos humanos, la forma republicana de gobierno, el estado social, la separación de poderes y la soberanía popular y que configura, de manera permanente, una interpretación material del Rechtsstaat en Alemania.

Llegamos así, completando un círculo de evolución que nos deja casi donde empezamos, al final de nuestro recorrido. He obviado algunos de los temas que Heuschling trata en detalle (el papel de los jueces, la crítica de Carl Schmitt a las ideas del Estado de derecho–que merece una entrada completa, aunque solo sea por lo detallado de su análisis en su manual de derecho constitucional-, etc.).

Aunque la investigación de Heuschling es profunda, a nivel personal me hubiese gustado un tratamiento más somero de los debates entre iusnaturalistas y positivistas acerca del fundamento del estado (bien tratados en muchas otras monografías) y, en cambio, un estudio del ámbito institucional en el que se desarrolla la doctrina del Rechtsstaat, tanto desde el punto de vista de la importancia de la jurisdicción administrativa en la tradición alemana desde el siglo XVIII como en las diferencias regionales entre, por ejemplo, juristas del norte y del sur de Alemania y que muchos otros autores (incluyendo Hayek en la The Constitution of Liberty) han resaltado como clave para entender la evolución del concepto de Rechtsstaat. No quitan estas breves críticas, sin embargo, mérito a los logros del libro.

En la siguiente entrega, en dos semanas, pasaré a repasar la evolución del concepto de État de droit.

1. Law State emparenta con la idea de Estado Legal, que Raymond Carré de Malberg (cuyo libro de Teoría General del Estado miré hace muchos años) empleaba con asiduidad.

2. Existe un término intermedio, Rule of Law State, pero es de uso infrecuente.

3. Commonwealth o incluso polity en inglés; mi estado se llama oficialmente la Commonwealth of Pennsylvania. También Gemeinwesen o Republik en alemán.

4. No traduzco Polizeiwissenschaf como ciencia de la policía (o de la administración) a pesar de ser más literal.

5. Curiosamente, y creo que con cierto equívoco, Heuschling no explora la relación de von Mohl con Estados Unidos, en particular su obra Das Bundes-Staatsrecht Der Vereinigten Staaten Von Nord-Amerika (el Estado de derecho federal de los Estados Unidos de Norteamérica), que fue publicado anteriormente a deutsche Polizeiwissenschaft... y que claramente muestra la influencia del constitucionalismo americano en su pensamiento e ignora su relación con Joseph Story, el jurista más influyente en la temprana república americana despues de John Marshall.

6. Esta evolución formalista, aunque mayoritaria, nunca fue unánime. Johann Kaspar Bluntschli (sucesor de Mohl en la cátedra de Heildelberg) u Otto Gierke mantuvieron una visión más clásica del Rechtsstaat. Esta última excepción es obviamente significativa pues con Gierke estudia Hugo Preuß, el “padre” de la constitución de Weimar.

7. El libro (incompleto) de Hermann Heller de Teoría del Estado se ha empleado mucho en el mundo universitario de habla hispana.

8. Curiosamente, entre las otras constituciones de lengua alemana, tampoco ni la constitución austrica ni la reciente constitución suiza de 1999 emplean el término Rechtsstaat. Por ejemplo, esta última, en su versión alemana dice rechtsstaatlichen (¿imperio de la ley?) y en la francesa Etat régi par le droit, aunque en italiano dice Stato di diritto a secas. La doctrina suiza quiso, conscientemente, evitar el uso de los términos más comunes. Las constituciones de Alemania del Este (1949, 1968, esta última reformada en 1974), obviamente tampoco sienten la necesidad de citar este término. Al final Bismarck y los comunistas, como en tantas otras cosas, están de acuerdo que esto del Rechsstaat es una zarandaja liberal.

Hay 7 comentarios
  • Gran post. Quizás pueda resultar útil también esta exposición de Gustavo Bueno:

    https://www.youtube.com/watch?v=axr4JX-8nK4&feature=youtube_gdata_player

    En su análisis iguala prácticamente el estado de derecho al estado de los jueces. Entiendo que en gran medida se trata de eso, de rebajar el poder de los partidos en el ámbito judicial y en general de que la burocracia tenga algo más de poder frente a la colonización de las instituciones que han hecho sobre todo PP y PSOE.

    Un saludo

  • Brillante exposición. Como admirador de Koselleck no puedo menos que quitarme el sombrero.

    Los mapas conceptuales que tenemos en la cabeza, diferentes aunque sincrónicos, y con evoluciones diacrónicas igualmente variadas, son fundamentales para la explicación de nuestras percepciones de la realidad . Denso y esclarecedor.

    No dejan de ser modelos de interpretación, con toda su potencialidad y limitaciones, pero al fin y al cabo imprescindibles en ciertos niveles (o quizás sólo inevitables).

    http://pendientedemigracion.ucm.es/info/abellan/investigacion/historiapdf/historiaconceptosrkoselleck..pdf

  • "Una manera fructífera de entender estas diferencias lingüísticas es ir la raíz de las mismas embarcándonos en una arqueología de las palabras y las ideas (sí, Les mots et les choses, para quién sepa de esto) de sus principios hasta hoy." (Manera fructífera hay otra?)
    Porque no decir mas simplemente "embarcándonos en una historia de las ideas jurídicas", o "embarcándonos en la identificacion de los lexemas y semas" (que sí, tienen enorme inercia de ahí les "conditions du discours"), o "embarcándonos en la etimología y epistemología". Porque hacer referencia exacta al estilo de de etimologia y epistemologia en particular de Foulcault? Ha de ser asi, o es una pista que das para que pillemos el gist del argumento, como una metonimia de que efectivamente lo que hay que hacer es un ejercio à la Foulcault pero sin seguir exactamente su estilo?
    Comprendo mal la precisión "Una manera fructífera de ...", no hay ninguna otra manera de llevar a cabo tal proyecto, a no ser que te refieras a que sea echo exactamente à la façon de Foulcault, dentro de su estilo epistemológico (y etimológico).
    (Por cierto el libro se iba a llamar simplemente Ordre des choses. Pero su editor presiono para que se titulara Les mots et les choses, mas comercial. Claro para hablar de los sema hay que utilizar lexemas, mira tu por donde; a Foulcault no le molesto satisfacer a su editor).

  • Hay que ver les courants de l´histoire (como decia Braudel) y hablas interesantemente del cataclismo del la revolución Francesa (que partiendo de la monarquia absoluta en 1789 dio: monarquia constitucional, republique, premier empire, y mas vueltas que dio: a monarquia constitucionales y al (second) empire, hasta que se dio a los reyes por finiquitados con Louis XVIII (!)): suficiente tumulto para cambiar la psicología, los prejucios, les conditions du discour. (psicología e historia están en feedback loop anyway)

    Pero no mencionas curiosamente el Romanticismo (relacionado con la revolución francesa) pero iniciado en Alemania: sturm und drang como bien sabes. El romanticismo tiene mas "explication power" que la revolución francesa (para usar un simil terminológico de la significancia estadística). (cf Isaiah Berlin, The roots of romanticism)

  • He estado intentando recordar viejos asuntos que me interesaron con relación, aparentemente tangencial con el tema, como la "polémica" entre Thibaut y Savigny. Como no encuentro las notas que tomé, seguramente perdidas, me dejaré llevar...

    La sustitución del viejo orden por el nuevo a lo largo del XIX, encabezada por una minoría importante pero con anclaje débil en líneas generales supuso un terremoto, también en el terreno jurídico. La tensión entre visiones holísticas y otras más fragmentarias o pragmáticas (¿consuetudinarias?) resulta evidente durante el período. La diferencia entre holismo iusnaturalista y positivista tampoco es moco de pavo.

    El panorama durante la época es lo suficientemente variado y fluido para garantizar una multiplicidad de enfoques teóricos y acción trepidante muy difícil de seguir por el que sabe que la vida es corta y no da para demasiado.

    La evolución reciente hacia una sociedad de compradores-consumidores (lo demás parece importar menos o se va diluyendo) trackeados individualmente añade una nueva dimensión.

    Con derechos y deberes ajustados en pro de la eficiencia y el beneplácito de los "inversores" necesitados de garantías (no hay posibilidad de "fresh start" para grupos muy amplios, quiebran el primer mandamiento), ansiosos por un marco positivo en el que apoyarse, la diversión y los papers se darán por añadidura. El citado grupo, con una buena tropa especializada en aprovechar los resquicios legislativos propios de dichos marcos legislativos, algunos creados "ad-hoc", garantizan nuevas evoluciones y regulaciones aún por ver.

    Espero nuevas entregas y encontrar mis papeles (sic).

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