American Express: Poder de Mercado y Restricciones a la Competencia

Entre el Mundial, el nuevo gobierno y la llegada del verano, quizá se les haya escapado una sentencia del Tribunal Supremo de los Estados Unidos que, a buen seguro, va a significar un hito en la política de la competencia y el desarrollo de los mercados digitales. Juzga el Tribunal que las cláusulas anti-discriminación impuestas a los comerciantes que formen parte de la red de American Express no suponen una amenaza a la competencia. A mi juicio, esta sentencia puede tener implicaciones en mercados tan diversos como las agencias de viaje digitales (Booking.com), las plataformas de la ‘gig economy’ (Uber, Deliveroo…) y Amazon.

Les pongo en antecedentes. En 2008, el Gobierno americano, conjuntamente con 19 Estados, inició una batalla legal para eliminar las cláusulas anti-dirección (anti-steering, ver aquí) de los contratos que American Express firma con los comerciantes de su red. Estas cláusulas prohíben cualquier tipo de discriminación a los clientes de American Express, incluyendo penalizaciones a aquellos vendedores que traten de convencer a sus clientes de que utilicen otro medio de pago. La razón de ser de estas cláusulas es bien sencilla: Amex es la plataforma de pagos más cara para los comerciantes y la más atractiva para los usuarios. Eliminando las posibilidades de negociación entre comprador y vendedor, Amex se asegura que la transacción se realice en su red.

En primera instancia, el juez del Distrito dio la razón a los denunciantes. Parece probado que Amex aumentó los precios a comerciantes en veinte ocasiones entre 2005 y 2010 sin perder cuota de mercado. Parece probado también que esos incrementos en los precios no redundaron en su totalidad en mayores ventajas para los consumidores sino que inflaron la cuenta de beneficios de la compañía. Parece probado que Amex no hubiera podido elevar los precios de tal manera si no pudiera contar con tales cláusulas. Parece probado, finalmente, que aunque son muy beneficiosas, Amex podría sobrevivir sin ellas.

A pesar de estos argumentos, un juez de apelación dio la razón a Amex y, recientemente, el Tribunal Supremo confirmó tal decisión. La sentencia del Supremo, que incluye un voto minoritario, contiene pocos argumentos jurídicos y muchos “argumentos” de índole económica. Se los resumo a continuación:

La Opinión de la Mayoría (juez Thomas)

  1. Como las cláusulas en cuestión no suponen restricciones entre competidores, deben ser analizadas por su objeto (rule of reason). Serán eliminadas solo si suponen restricciones significativas a la competencia y costes para la sociedad mayores que sus beneficios. En este punto, todos están de acuerdo.
  2. El juez del Distrito y los demandantes cometen un error en su definición de mercado relevante. Para la mayoría, el mercado relevante es “la transacción” que es consumida conjuntamente por comprador y vendedor. Esto es una novedad en la jurisprudencia de mercados ‘bilaterales’ (two-sided), pues en todos los casos anteriores se separaron ambos mercados (por ejemplo, aquí).
  3. Amex “carece de posición de dominio” pues solo representa un 25% de las transacciones.
  4. Las cláusulas tienen como objeto resolver dos fallos de mercado. Primero, existe una “externalidad entre comerciantes” pues si un comerciante discrimina otros se ven perjudicados al reducirse el valor de la red. Segundo, Amex invierte en un sistema de beneficios para el usuario y los comerciantes que no respeten estas cláusulas estarían aprovechándose injustamente de estas inversiones (free-riding).
  5. Amex genera beneficios competitivos al obligar a Visa y MasterCard a ofrecer paquetes más atractivos para los consumidores, incrementando la innovación y aumentando el nivel de cobertura.
  6. Aunque los precios subieron, esto es porque la demanda se incrementó.

La Opinión de la Minoría (juez Breyer)

  1. El mercado relevante solo debe incluir bienes que sean substitutivos en el consumo o en la producción. Los bienes complementarios no deben ser incluidos. La definición que la Mayoría hace de “mercado bilateral de transacciones” es extremadamente general e incluiría actividades como la organización de ferias de ganado o plataformas de contratación digitales.
  2. Dada la evidencia probada en el primer juicio, parece irrelevante que Amex no tenga posición de dominio. En cualquier caso, Amex tiene una cuota de mercado muy alta entre los clientes de alto poder adquisitivo.
  3. Las dos externalidades que cita la Mayoría son falaces. En primer lugar, no existe tal “inversión en beneificios” sino un pago proporcional y variable que no está sujeto a ningún tipo de free-riding. Segundo, Amex no proporcionó evidencia alguna que sugiera la existencia de una externalidad entre comerciantes.

Mi Opinión particular

Desde una perspectiva económica, parece imposible encontrar argumentos que defiendan estas prácticas, independientemente de la cuota de mercado de Amex. La Mayoría asegura que lo relevante en este caso es el precio de la transacción (suma de los precios a ambas partes) y en esto estoy de acuerdo. El problema es que las cláusulas dan todo el poder decisión a los consumidores y eliminan la posibilidad de negociación. El resultado es ineficiente pues Amex obtiene transacciones en las que existe otro medio de pago en el que la suma de los costes de ambos lados es menor.

Las supuestas ventajas son, cuanto menos, dudosas. Como bien arguye la Minoría, las supuestas “inversiones” no son sino un precio negativo que ya está incorporado en la decisión. La externalidad entre comerciantes puede ser entendida como una especie de transferencia entre transacciones (cross-subsidization) que genera valor al crear externalidades de red. Este argumento, que podría tener algún fundamento, es similar al que los mismos jueces (Thomas, Roberts y Alito) encontraron poco plausible cuando juzgaron Obamacare. Por último, la supuesta “innovación” en el mercado (“tarjetas platino”) no es más que un método de discriminación de precios y parece poco probable que haya generado ganancias de eficiencia.

Las Repercusiones

Como habrá apreciado el lector, las cláusulas anti-steering son muy similares a las cláusulas anti-showrooming que la UE juzgó contrarias a la competencia en el caso de Booking.com (también afectó a Amazon). En efecto, estas cláusulas impedían a los hoteles anunciantes ofrecer un precio más bajo en otro canal de distribución, con el fin de evitar que comprador y vendedor llegaran a un acuerdo que evitara la comisiones de la plataforma. Dado que la decisión del Supremo no incluye una definición muy restrictiva de lo que supone un mercado bilateral de transacciones, parece obvio que estas empresas podrán mantener sus cláusulas en EEUU. De igual forma, muchas de las plataformas de la llamada “gig economy” podrán mantener o reforzar sus restricciones a la negociación bilateral entre las partes.

 

Hay 4 comentarios
  • Desconozco la legislación y la doctrina de competencia estadounidenses y aún estoy intentando comprender el problema económico que subyace a este conflicto judicial. No obstante, entiendo que la mayoría del tribunal ha hecho una interpretación conforme a la inclinación liberal que le presuponía quienes la nominaron y ratificaron en el ejercicio de sus prerrogativas constitucionales. Dicha inclinación impele a decidir según un principio de mínima interferencia.

    Personalmente, no considero probado que las cláusulas de marras puedan servir algún propósito de interés general. Sin embargo, tampoco considero probado que la estructura del mercado no conduzca a su desactivación. Como bien escribe el juez Thomas, Visa y otras son capaces de atraer a clientes-consumidores mediante la oferta de mejores condiciones. De hecho, la estrategia de su denunciada rival les obliga a ello si no quieren verse excluidas de al menos un segmento del negocio. Así pues, no habiendo demostrado de forma taxativa los demandantes que el poder de negociación de los minoristas ante la demandada se vea resentido por las cláusulas, yo también me hubiera decantado por rechazar las reclamaciones de aquellos y respaldar la opción de continuidad de estas últimas. En última instancia, supongo que la regulación final de estas prácticas corresponde al poder legislativo.

  • (Repito comentario, creo que no acerté.)

    Las cláusulas anti-discriminación eliminan el poder de negociación de los minoristas frente a Ámex por la vía de impedirles reencauzar a sus clientes usuarios de Ámex hacia otros medio de pago, haciendo así que su demanda de servicios de Ámex sea prácticamente insensible a las condiciones que imponga esta última.

    No obstante, dichas cláusulas también obligan a las competidoras de Ámex a ofrecer mejores condiciones a los consumidores usuarios de tarjetas para evitar verse total o parcialmente excluidas de un segmento del mercado. Esta dinámica competidora restaura al menos en parte a efectos prácticos la capacidad de los minoristas de reencauzar a sus clientes usuarios de Ámex hacia otros medio de pago, pues estos clientes tienen ahora incentivos a utilizar tarjetas diferentes de Ámex.

    En definitiva, no veo claro que los demandantes hayan probado de manera taxativa que Ámex pueda llegar a ostentar mediante las cláusulas anti-discriminación una posición de dominio de la que abusar. Por lo tanto, aunque considero que no se ha demostrado que las cláusulas sirvan algún interés general, entiendo que priman el principio jurídico de carga de la prueba y económico liberal de mínima interferencia, y las cláusulas son legales.

    • Muchas gracias por su comentario.
      Sin entrar en asuntos más técnicos, el problema de su argumento es que no tiene en cuenta que la transacción es trilateral. Si las compañías de tarjetas de crédito "copian" a Amex y mejoran los pagos a los usuarios a costa de los comerciantes y el precio total de la transacción sube (como ha sido el caso en los últimos 20 años), no se producirá ninguna ganancia de bienestar. El mayor coste de los comerciantes, redundará en subidas de precios que los consumidores de alto poder adquisitivo verán aminorados (solo en parte) por las mejores prestaciones de su tarjeta (mientras que los demás sufrirán todo el coste).
      Los demandantes sí han mostrado que Amex ha incrementado el precio neto de las transacciones, aún teniendo en cuenta que ha mejorado sus condiciones a los clientes. Ni siquiera los expertos de Amex han rebatido ese punto. Su argumento es que eso era necesario y que no refleja poder de mercado.

      • Pero si las compañías de tarjetas compiten más agresivamente entre sí en el lado de los consumidores, el poder de negociación de los minoristas en el otro lado del mercado aumentará. Los consumidores estarán repartidos a partes más iguales entre las compañías de tarjetas e incluso habrá algunos que contraten con varias de ellas, de manera que los minoristas podrán rechazar las pretensiones de Ámex sin temor a perder un gran número de transacciones.

        Digamos que un minorista hace transacciones por valor de equis dólares cada una en el segmento de lujo. Con Ámex puede hacer cien y con Visa, noventa, debido tanto a la mayor cuota de mercado como a las mejores condiciones para el consumidor de la primera. Si Visa empieza a competir en el lado de los consumidores, el margen de Ámex para cargar un sobreprecio se ve reducido.

        Intuyo que el equilibrio final se plasmará en un precio neto de mercado ni tan favorable a los consumidores ni tan desfavorable a los minoristas (y posiblemente menos favorable que ahora a las compañías de tarjetas). Por supuesto, se trata de una impresión de aficionado. ¿Cuán diferente cree usted que será este equilibro del equilibrio sin cláusulas anti-discriminación?

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