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Por qué y cómo reducir el castigo concursal a los emprendedores

(Con Fernando Gómez) En el Programa Electoral del PP para las pasadas elecciones el siguiente párrafo aparece hasta en tres ocasiones: “Reformaremos la ley concursal para introducir mecanismos de liberación de los deudores tras la ejecución del patrimonio embargable en los procedimientos de insolvencia de las personas físicas, con las debidas garantías para evitar comportamientos abusivos.”

Una reforma concursal que introduzca mecanismos de liberación o extinción de deudas para personas físicas en ciertas condiciones y acaso pasado un cierto tiempo (un fresh start) tendría, obviamente, un impacto sobre los balances de los hogares españoles más sobreapalancados y sobre los de las entidades financieras,  como ha destacado Rodrigo Tena en ¿Hay Derecho?.

No vamos a evaluar estos efectos aquí, sino otros acaso no tan evidentes, pues una reforma de este tipo puede  también tener repercusiones, y muy positivas, en términos de empleo, creación de empresas e innovación.

¿A qué obedecerían estos efectos?

El punto de arranque es la observación que, en cuanto a insolvencias legalmente declaradas, a concursos, España ocupa un lugar peculiar en el contexto internacional, al menos por dos datos. El primero es que somos uno de los países con menores tasas de concursos empresariales en el mundo. El segundo es que la Ley Concursal española es una de las más severas para con las personas físicas.

En la Figura 1 comparamos la tasa de concursos empresariales en España con la de otros países.

Figura 1. Fuente: elaboración propia a partir de Euler Hermes (“Insolvency Outlook”)

Es interesante destacar lo siguiente:

En la Tabla 1 comparamos las tasas de concursos en España, Francia y Reino Unido para el total de empresas y también para el conjunto de empresas con al menos un empleado.  En este caso nos limitamos a estos tres países por la disponibilidad de datos desagregados sobre concursos empresariales. La Tabla 1 sugiere que una parte significativa de la excepcionalidad española tiene que ver con las tasas de concursos de empresas muy pequeñas (al menos en 2010).

2006

2010

Todas las empresas

Empresas con

al menos un empleado

Todas las empresas

Empresas con

al menos un empleado

España

2.6

5.4

14.6

29.4

Francia

178.6

246.6

216.6

280.1

UK

114.7

112.9

137.3

110.4

Tabla 1: Tasas de concursos. Fuente: elaboración propia a partir de INE, Eurostat, The Insolvency Service y Altares (“BILAN 2010 défaillances et sauvegardes d’entreprises en France”)

La idea que transmite la Tabla 1 la corroboran las Figuras 2 y 3, en las que para España y Francia comparamos las tasas de concursos de las empresas con 0 empleados y con entre 1 y 9 empleados con las tasas de concursos de las empresas con 10 empleados o mas.

Figura 2: Tasas de concursos como % de la tasa de 10 o más empleados (2006). Fuente: elaboración propia a partir de INE, Eurostat, The Insolvency Service y Altares (“BILAN 2010 défaillances et sauvegardes d’entreprises en France”)
Figura 3: Tasas de concursos como % de la tasa de 10 o más empleados (2010). Fuente: elaboración propia a partir de INE, Eurostat, The Insolvency Service y Altares (“BILAN 2010 défaillances et sauvegardes d’entreprises en France”)

La Figura 2 muestra que en 2006 en Francia la tasa de concurso (la probabilidad de llegar a una situación de insolvencia legalmente declarada) para empresas muy pequeñas tiene el mismo orden de magnitud que para empresas con 10 o mas empleados. En España la situación era muy distinta. En comparación con las empresas con 10 o mas empleados, la tasa de concursos de las empresas con entre 1 y 9 empleados era tan solo el 11.4% y la de las empresas con 0 empleados representaba tan solo el 2%. La Figura 3 acredita que la crisis no ha producido cambios significativos en estas relaciones.

Lo anterior indica no solo que las tasas de concursos agregadas en España son notoriamente inferiores a las tasas de concursos en otros países. Lo mas singular es la bajísima frecuencia con que las empresas pequeñas acuden a los mecanismos concursales en relación con las empresas comparables de otros países europeos.

¿A qué se debe esta diferencia tan llamativa?

Para contestar a esta pregunta es importante reflexionar sobre el hecho que para las empresas mas pequeñas, incluso para las que formalmente tienen responsabilidad limitada, la separación entre los activos de la empresa y el patrimonio del propietario es imperfecta. Una de las razones es que a menudo los acreedores de una empresa exigen de los dueños garantías personales o reales (sobre activos que forman parte de su patrimonio personal).

Esto quiere decir que un procedimiento concursal para una empresa pequeña precipita también a su propietario, con muy alta probabilidad, a una situación de insolvencia. A su vez esto implica que para una empresa pequeña un concurso empresarial es tanto menos atractivo ante una situación de dificultad financiera cuanto más duro y menos generoso es el concurso individual en el que probablemente se verá involucrado el propietario.

De hecho, la decisión de las microempresas de rehuir el concurso todo lo posible es racional, dados los beneficios y costes de la decisión de solicitar la declaración del concurso. Los costes fijos de acudir a la vía concursal son altos (abultados honorarios de abogados, coste de poner la contabilidad en estado de revista, so pena de ser calificado el concurso como culpable, costes de colaborar con el juez en el proceso concursal) mientras que los beneficios para el propietario de la empresa de su concurso como persona física son casi nulos, pues mientras en la mayoría de países desarrollados existen mecanismos más o menos automáticos de extinción de deudas, el concurso personal en España no viene acompañado de ningún tipo de liberación de obligaciones, aparte de la que los acreedores se avengan a aceptar en un convenio con el deudor concursado.

Se observa aquí muy claramente la diferencia entre el resultado del concurso de una sociedad con (verdadera, no falsificada a través de garantías personales de los socios) responsabilidad limitada respecto del concurso individual. En el primer caso, una vez cerrado el concurso por liquidación de todos los activos, o por insuficiencia de los mismos, la sociedad se extingue, y los socios, en principio, pueden empezar de nuevo. Desde cero. En el caso de la persona física, la conclusión del concurso por liquidación o por falta de bienes, deja al deudor indefinidamente sujeto a las acciones ejecutivas y los embargos que sobre sus futuros ingresos y bienes decidan intentar los acreedores. Algunos tal vez renuncien y se olviden para siempre de este pequeño empresario, pero otros mantendrán viva la amenaza potencial sobre su futuro económico. Cualquier comienzo de proyecto empresarial, a partir de aquí, arranca con saldo negativo.

En España hay cierta percepción de los inconvenientes de esta severidad con el deudor individual, pero generalmente limitada a los deudores hipotecarios que no pueden pagar el préstamo de adquisición de la vivienda. No es casualidad que la única modificación relevante (Real Decreto-Ley 6/2010) ha sido la elevación de la renta mínima absolutamente inembargable en el caso de una ejecución hipotecaria cuando el precio de venta de la vivienda es insuficiente para cubrir el préstamo garantizado.

La literatura ha destacado la relación entre severidad del concurso personal y  entrepreneurship.

En un artículo publicado en 2008 en la American Law and Economics ReviewJohn Armour, de University of Oxford, y Douglas Cumming, de York University, estudian 15 países de Europa y Norteamérica y  demuestran que la severidad del concurso personal y en particular el “time to discharge” (el plazo necesario para la extinción de las deudas de un concursado ) es uno de los determinantes del nivel de self-employment.

En otro trabajo publicado en el 2003 en el Journal of Law and Economics , Wei Fan de RVI Group y Michelle White de University of California, San Diego aprovechan las diferencias legales entre estados en USA sobre exenciones de los concursados para demostrar que existe una relación positiva entre las exenciones y las tasas de creación de empresas.

Lo anterior sugiere que estamos ante una gran oportunidad para debatir cambios legislativos que no solo podrían aliviar la situación de los hogares sobreapalancados, sino tal vez serían capaces de favorecer el empleo, la creación de pequeñas empresas y la innovación que estas empresas pueden generar.

(Agradecemos la ayuda de Miguel García-Posada en la elaboración de datos y gráficos.)