La reforma de la ley concursal: I. Los cambios recientes

(Marco Celentani y Fernando Gómez) En 2014 se han producido dos importantes cambios en la Ley Concursal, en buena medida en respuesta a la “presión” de organismos internacionales, como el FMI (ver Country Report Nº 13/245 y Country Report Nº 14/193). En ambos casos el objetivo declarado es el de mejorar las posibilidades de supervivencia de empresas viables. En esta primera entrega sobre el asunto resumiremos los cambios principales introducidos por la reforma. En dos entradas sucesivas intentaremos analizar qué cabe esperar de estos cambios y qué alternativas existen para reformar los procesos concursales.

El escenario del concurso es muy incierto en España. No solo por las complejidades procesales del mismo y por la tradicional lentitud –y sobrecarga de trabajo- de nuestros juzgados. Las reglas cambian con mucha frecuencia –no necesariamente a peor, habría que precisar-. En 10 años de vigencia de la Ley Concursal actual (de 2003) ha sido modificada más de media docena de veces, a la vista de sus observadas deficiencias en la adecuada gestión y solución de la avalancha (para nuestros estándares: en realidad el número de concursos en España sigue siendo bajo en comparación internacional) de concursos empresariales provocados por la crisis.

Las refinanciaciones preconcursales

La primera reforma del 2014 se ha hecho por obra del Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo (ahora, Ley 17/2014, de 30 de septiembre), centrado en las refinanciaciones previas al procedimiento concursal en sí, tendentes a evitar que se abra el concurso. La segunda es fruto del Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, que se refiere especialmente al convenio entre el deudor concursado y sus acreedores en el seno del concurso y con el fin de evitar la liquidación de la empresa.

El RDL 4/2014 reduce los requisitos legales de los acuerdos de refinanciación preconcursales, que no podrán ser rescindidos si el concurso se llega a iniciar, y abre alguna vía adicional para ellos. Lo más importante es que modifica seriamente las condiciones para la homologación (aprobación) judicial de los acuerdos de refinanciación, ampliando sus efectos frente a los acreedores no participantes o disidentes sin garantías y aclarando su alcance frente a los acreedores con garantías reales.

Primero, se altera el concepto de acreedor relevante a efectos de la homologación judicial, que ahora será cualquier acreedor financiero. Además, cuando parte del pasivo financiero incluya préstamos sindicados, se entenderá que todos los acreedores titulares del préstamo sindicado se adhieren al acuerdo de refinanciación si vota a favor el 75% del pasivo representado por el préstamo o la mayoría inferior que esté prevista en el contrato: no tendrá efecto un pacto de unanimidad o de mayoría superior al 75%.

Segundo, de los créditos con garantía real, determina que la protección se reduce al valor de la garantía, que se calcula como 9/10 del valor del activo objeto de la garantía, menos las deudas con garantía real preferentes sobre el mismo activo.

Tercero, establece modificaciones relevantes en lo que toca a los acuerdos de refinanciación homologados, respecto de sus efectos para el deudor y para los acreedores, incluso, bajo ciertas condiciones que ahora aparecen reguladas con gran detalle, para los acreedores que no participan o votan en favor del acuerdo.

Así, si el acuerdo de refinanciación homologable se suscribe por acreedores (excluyendo los que sean personas especialmente relacionadas con el deudor) cuyos créditos representen, al menos, determinados porcentajes, se prevé una cascada de distintos efectos legales:

  1. Si el acuerdo se acepta por el 51% del pasivo financiero, el acuerdo no es rescindible, pero sus efectos no se extenderán a los acreedores disidentes.
  2. Si se aprueba por el 60% del pasivo financiero, se podrán imponer en el acuerdo homologado, sobre los créditos (o la parte de ellos) no cubierta por garantía real de los acreedores disidentes, medidas como esperas no superiores a 5 años, o conversión de los créditos en préstamos participativos durante un plazo máximo de amortización de 5 años.
  3. Si el 75% del pasivo financiero lo acepta, se podrán imponer, sobre los créditos (o la parte de ellos) no cubierta por garantía real de los acreedores disidentes, medidas como las esperas superiores a 5 años hasta un máximo de 10 años, las quitas (sin límite aparentemente), la conversión de los créditos en acciones o participaciones del deudor, la   conversión de los créditos en préstamos participativos superiores a 5 años hasta un máximo de 10 años, obligaciones convertibles, préstamos subordinados, préstamos con intereses capitalizables u otro instrumento financiero con rango, vencimiento o características distintas de la deuda original, o cesiones de bienes o derechos en pago de la totalidad o parte de la deuda.

En relación con los créditos con garantía real, por la parte cubierta por esta, se pueden imponer a los disidente las medidas recogidas en el apartado (2) anterior si el acuerdo hubiera sido suscrito por acreedores cuyos créditos representen el 65% del valor de las garantías reales otorgadas, y las medidas reflejadas en el apartado (3) anterior si el acuerdo se aprueba por acreedores que representen el 80% del valor de las garantías.

El acuerdo de refinanciación homologado supone otro importante efecto protector para la empresa deudora: una vez producida la homologación, los acreedores no podrán atacar los bienes del deudor (incluidos los dados en garantía) ni instar el concurso, en ambos casos salvo que previamente se haya declarado judicialmente el incumplimiento del acuerdo de refinanciación.

Los convenios concursales

El pocos meses posterior RDL 11/2014 se distingue por tratar de potenciar la conservación y reestructuración de la empresa una vez iniciado el concurso. Para ello, esencialmente extiende las medidas alternativas para reestructurar el pasivo previstas para los acuerdos de refinanciación en el RDL 4/2014 al convenio concursal, y mejora la regulación de la venta de la empresa o de sus unidades productivas dentro del procedimiento concursal.

En cuanto a la facilitación de la aprobación de un convenio (como alternativa a la liquidación de los activos de la empresa y con lo que se saque pagar los créditos en el orden previsto legalmente), el RDL 11/2014 introduce varias medidas importantes.

De una parte, elimina la prohibición de votar a los acreedores que hubiesen adquirido sus derechos de crédito con posterioridad a la declaración de concurso, con la excepción de los acreedores que tengan una vinculación especial con el deudor. Con ello se abre la puerta (algo que es normal en otros países) a un “mercado” de créditos concursales que afectará a las decisiones sobre la pervivencia de la empresa –a través del convenio de reorganización, que han de aprobar los acreedores con determinadas mayorías-.

De otra, amplía el contenido posible del convenio (antes limitado, salvo en casos muy excepcionales, a quitas inferiores al 50% y esperas no superiores a 5 años) y articula un sistema complejo de mayorías, en función del contenido del convenio, destinado a promover, en buena medida, su adopción y la extensión de sus efectos a los acreedores, incluidos acreedores preferentes o privilegiados pertenecientes a distintas categorías (acreedores laborales, públicos, financieros y restantes).

Se diferencian tres clases de medidas posibles como contenido del convenio:

  1. Si el convenio plantea el pago íntegro de los créditos ordinarios en menos de 3 años, o el pago inmediato con quita inferior al 20%, basta para su aprobación el voto de la mayoría simple del pasivo.
  2. Si el convenio prevé quitas iguales o inferiores al 50%, esperas no superiores a 5 años, conversión de deuda en préstamos participativos (excluyendo a los acreedores públicos y laborales) con vencimiento inferior a 5 años, la aprobación se sujeta al voto de más del 50% del pasivo ordinario.
  3. Si el convenio consiste en quitas superiores al 50%, esperas entre 5 y 10 años, conversión de deuda en préstamos participativos (excluyendo, a los acreedores públicos y laborales) entre 5 y 10 años, o dación en pago de ciertos bienes y bajo determinadas circunstancias, la aprobación depende del voto favorable de al menos el 65% del pasivo ordinario.

El RDL 11/2014 prevé la extensión de los efectos del convenio aprobado a determinados acreedores privilegiados, independientemente del tipo de privilegio, e incluso, en la parte cubierta por el valor de la garantía para los acreedores con garantía real.

Para conseguir esta extensión, en perjuicio de los acreedores privilegiados dentro de una determinada clase, se va a requerir, además de las mayorías previstas anteriormente (la simple, absoluta o del 65%), que los acreedores pertenecientes a la clase privilegiada de que se trate, lo aprueben, con mayorías variables dependiendo del contenido del convenio. Si el convenio tiene el contenido de los apartados 1 o 2 anteriores, una mayoría del 60% de los privilegiados (distinguiendo entre los de privilegio especial y general, si los hay) dentro de cada clase: laborales, públicos, financieros y resto. Si el convenio tiene el contenido del apartado 3 anterior, la mayoría precisa es del 75% dentro de cada tipo de privilegio y de cada clase.

Con el fin de fomentar la venta de unidades productivas en funcionamiento como alternativa a la liquidación, el RDL 11/2014 establece la subrogación automática del comprador adquirente de la unidad productiva en los contratos, licencias y autorizaciones administrativas de que fuera titular el concursado, y además exime al adquirente de la unidad productiva de asumir las deudas del concursado anteriores a la transmisión, salvo que el adquirente las hubiera asumido expresamente, o exista una norma legal que diga lo contrario (lo que ocurre con las obligaciones laborales y de seguridad social, salvo lo cubierto por el FOGASA).

Continuará

Como hemos comentado al principio, después de la breve exposición de los cambios introducidos por las dos reformas de la ley concursal en lo que va de año, en las próximas dos entregas nos preguntaremos

  • ¿Qué cabe esperar de estas reformas?
  • ¿Qué alternativas existen en los procesos concursales empresariales?

 

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