de Marco Celentani y Fernando Gómez
Una de las reformas a cuya adopción nos azuza enérgica e insistentemente el FMI es la del régimen legal de la insolvencia personal, tanto de consumidores como de autónomos, profesionales y empresarios individuales (aquí). En apariencia, el Gobierno parece haber escuchado estas y otras recomendaciones, como las que hemos hecho nosotros mismos (por ejemplo, aquí y aquí) o nuestros colegas de ¿Hay Derecho? (por ejemplo, aquí y aquí). La Ley de apoyo a los emprendedores y su internacionalización (Ley de emprendedores, para acortar) aprobada ayer en el Congreso con los votos favorables de PP y CiU incluye medidas de fresh start y de protección de los deudores, empresarios individuales en particular, pero también consumidores. Sin embargo, como tratamos de acreditar en esta entrada, las medidas aprobadas son alicortas y muy mejorables, están notablemente desacompasadas entre sí y pueden dar lugar a disfunciones no desdeñables.
Primero, la situación actual.
Hoy por hoy, si uno es un deudor individual, consumidor o empresario, ha de responder de sus deudas, sea cual sea su origen, con todo su patrimonio actual y futuro y nada (de veras, nada) evita legalmente que los acreedores que no han cobrado todo puedan perseguirle sine die para que pague, si es que se recupera financieramente en algún momento.
Esto explica, de manera evidente, que los consumidores y los empresarios individuales casi nunca entren en concurso en España, pues nada pueden sacar en términos de una cierta redención de deudas o protección frente a sus acreedores. Pero el concurso cuesta, pues sus costes legales, administrativos y de tiempo son elevados. En los buenos tiempos, en 2007, los 31 concursos de empresarios personas físicas en España, daban una tasa de concurso de 0,15 por 10.000 empresas, frente a tasas de 96,4 en Francia y al menos 117 en el Reino Unido (el dato del Reino Unido no incluye, en el numerador, los concursos de Gales e Irlanda del Norte). Aunque la crisis ha multiplicado por 10 los concursos de empresarios personas físicas en España, las diferencias siguen siendo estratosféricas. En el 2009, la tasa española era de 1,4 por 10.000 empresas, frente a tasas de 81.4 y 167.2 para Francia y Reino Unido.
¿Qué pretende introducir el Gobierno en la Ley de emprendedores?
Esencialmente tres medidas:
- el emprendedor de responsabilidad limitada;
- el fresh start parcial;
- un procedimiento, para pequeñas empresas, de plan de pagos propuesto por un mediador concursal (no un juez) y aprobado por los acreedores.
La primera medida supone que los empresarios individuales o profesionales podrán asumir el carácter legal de "emprendedores de responsabilidad limitada". Esto implica que el emprendedor pueda limitar su responsabilidad por las deudas que deriven de su actividad. En concreto, podrá preservar de sus acreedores su vivienda habitual siempre que no esté afecta a la actividad empresarial y su valor no supere los 300.000 euros. Para ello debe hacer constar la condición de "Emprendedor de Responsabilidad Limitada" (ERL) en toda su documentación, debe reflejarse el inmueble en la inscripción del emprendedor en el Registro Mercantil y además la oportuna inscripción en el Registro de la Propiedad de la no sujeción de la vivienda a los acreedores.
La utilidad de la medida es limitada, sin embargo. Primero, porque no protege la vivienda si está sujeta a hipoteca, sea por deudas personales del emprendedor (por ejemplo, por la propia adquisición de la vivienda) o por deudas empresariales. Segundo, no protege a los empresarios individuales con deudas en este momento, pues no se ofrece cobertura sino frente a las deudas empresariales que surjan después de la publicidad registral mencionada antes. Tercero, si el ERL es dueño o socio de una SL que desarrolla su propia actividad, separada de la del ERL y avala personalmente las deudas de la SL, algo más que común en la práctica comercial española, probablemente (el texto legal no es del todo claro al respecto) la vivienda no resultaría protegida.
Para poder disfrutar de la condición de ERL hay que llevar la misma contabilidad de las SL unipersonales y la falta de depósito de las cuentas anuales en plazo implicará la pérdida del beneficio de la limitación de responsabilidad en relación con las deudas posteriores a dicho plazo. El ERL, pues, no se ahorra significativamente costes administrativos o legales de la actividad empresarial. Puede ocurrir que si autónomos y empresarios individuales no terminan de ser conscientes de que la protección de la vivienda dista mucho de ser completa, decidan convertirse en ERL en lugar de constituir una SL sin al final obtener ventajas efectivas de preservación de su vivienda habitual. Por otro lado, es probable que la protección de la vivienda para los ERL sea discutida judicialmente por el posible agravio comparativo en materia tributaria con los trabajadores: el ERL está más protegido frente a embargos de su vivienda por impagos del IRPF que un trabajador.
La segunda medida supone un limitado fresh start para concursados individuales. Una vez que se liquiden los activos para pagar a los acreedores, la resolución judicial de conclusión del concurso deberá declarar la remisión de las deudas insatisfechas (salvo las tributarias y de seguridad social) siempre que se cumplan ciertas condiciones:
- que el concursado "lo merezca", porque no se trate de un concurso culpable ni exista un delito del deudor relacionado con el concurso;
- que se hayan satisfecho todos los créditos contra la masa y los créditos privilegiados;
- que se haya satisfecho al menos 25% de los créditos concursales ordinarios. Este requisito no se exige si el deudor hubiera intentado sin éxito un acuerdo extrajudicial de pagos, una posibilidad que, como veremos, no tienen los consumidores, solo los empresarios individuales.
A día de hoy la posibilidad de remisión es cero y, por tanto, la novedad es relevante, al menos sobre el papel. El problema es que tiene poca mordiente en la realidad. La razón de ello es que cumplir el segundo requisito es un obstáculo prácticamente insuperable para la inmensa mayoría de los deudores concursados, sean consumidores o microempresas individuales. Aunque no lo diga expresamente el nuevo texto legal, lo cierto es que el pago completo de los créditos privilegiados supone haber satisfecho hasta el último céntimo de todo lo que esté garantizado con una hipoteca, prenda o similar. Y no solo hasta el valor del inmueble hipotecado o el activo pignorado, sino por la totalidad del crédito. Nos explicamos: si el deudor tiene un crédito hipotecario de importe 100 y por el impago se adjudica el inmueble al acreedor por 70, para poder optar a la liberación de deudas el deudor ha de haber pagado los 30 restantes (además, si es consumidor, de un 25% de sus deudas por tarjeta de crédito o seguros, p. ej.). Ahora bien, ¿si el consumidor puede afrontar eso, no es evidente que hubiera llegado a una dación en pago -más un complemento- con el acreedor y se hubiera evitado el concurso? Quienes precisan del alivio de una cierta remisión de deudas no podrán aspirar a ella.
Aunque para los empresarios individuales se relaja el tercer requisito, el segundo sigue siendo completamente aplicable -y letal-. No conviene olvidar, además, como acreditan García-Posada y Mora-Sanguinetti, “Are There Alternatives to Bankruptcy? A Study of Small Business Distress in Spain” que son precisamente las microempresas las que tienen mayor proporción de sus activos hipotecados y por tanto les resulta más difícil satisfacer la condición del pago íntegro de todo el crédito secured, aunque exceda del valor de la garantía.
La tercera medida contempla un procedimiento pre- o para-concursal nuevo, el acuerdo extrajudicial de pagos, de cuya aplicación podrán beneficiarse los empresarios personas naturales cuyo balance no supere 5 millones de euros y personas jurídicas que cumplan determinadas condiciones.
La responsabilidad de negociar este acuerdo entre el deudor y sus acreedores se atribuye a una nueva figura de mediador concursal nombrado por el Registrador Mercantil correspondiente o por el notario del domicilio del deudor. La apertura de las negociaciones permite al deudor poder continuar con su actividad, pero se ha de abstener de solicitar préstamos, devolverá las tarjetas de crédito y no podrá utilizar medios electrónicos de pago (sic). El procedimiento ofrece cierta protección temporal al deudor, pero no le evita las ejecuciones hipotecarias y de otras garantías reales.
El contenido del plan de pagos es muy restrictivo, pues no puede suponer una moratoria de más de tres años ni una quita de más del 25%. Además, para que se acepte tendrán que votar a favor los acreedores titulares de al menos el 60% del pasivo (salvo en caso de cesión de bienes, en que se exige al menos 75% y el consentimiento de todos los acreedores con garantía real sobre dichos bienes). Si el plan de pagos es rechazado, se abre el concurso (que ahora se llamará concurso consecutivo y tendrá alguna especialidad).
Ha de ser bienvenida la previsión de un mecanismo extrajudicial que permita a las pequeñas empresas tratar de acordar una salida negociada de los aprietos económicos. Pero de nuevo el alcance es conscientemente autolimitado. No se entiende muy bien por qué no se abre esta posibilidad a los consumidores muy endeudados, que acaso son quienes más podrían beneficiarse de una ordenada salida a medio plazo de su situación sin tener que pasar por un costoso y largo proceso judicial. De hecho, en otros países son los consumidores quienes protagonizan los mecanismos extrajudiciales sencillos para situaciones de insolvencia. En cuanto a las condiciones y requisitos del plan de pagos, la cicatería es palmaria: ¿por qué no cabe un plan de pagos que, por mayoría de acreedores, acepte una quita del 30%?
En definitiva, da la impresión de que, acuciado por organismos internacionales y críticas internas, el Gobierno se ha creído obligado a mover ficha, pero a regañadientes y arrastrando los pies. Parece también que cualquier reforma concursal en España se enfrenta al límite infranqueable del crédito hipotecario, intocable, verdadero amo y señor en cualquier situación concursal o preconcursal. Es claro que no se quiere arriesgar ni un épsilon en cuanto a morosidad hipotecaria o liberación de deudas que puedan afectar a las hipotecas, tanto a consumidores como a empresas. No es extraño, entonces, que tengamos las mayores tasas imaginables de secured credit y que nuestras empresas sesguen sus decisiones de inversión hacia actividades y activos que podrán generar fácilmente hipotecas, como acreditamos en un estudio previo, Celentani, García-Posada, Gómez.