Insolvencia y segunda oportunidad en España: La Ley de emprendedores

de Marco Celentani y Fernando Gómez

Una de las reformas a cuya adopción nos azuza enérgica e insistentemente el FMI es la del régimen legal de la insolvencia personal, tanto de consumidores como de autónomos, profesionales y empresarios individuales (aquí). En apariencia, el Gobierno parece haber escuchado estas y otras recomendaciones, como las que hemos hecho nosotros mismos (por ejemplo, aquí y aquí) o nuestros colegas de ¿Hay Derecho? (por ejemplo, aquí y aquí). La Ley de apoyo a los emprendedores y su internacionalización (Ley de emprendedores, para acortar) aprobada ayer en el Congreso con los votos favorables de PP y CiU incluye medidas de fresh start y de protección de los deudores, empresarios individuales en particular, pero también consumidores. Sin embargo, como tratamos de acreditar en esta entrada, las medidas aprobadas son alicortas y muy mejorables, están notablemente desacompasadas entre sí y pueden dar lugar a disfunciones no desdeñables.

Primero, la situación actual.

Hoy por hoy, si uno es un deudor individual, consumidor o empresario, ha de responder de sus deudas, sea cual sea su origen, con todo su patrimonio actual y futuro y nada (de veras, nada) evita legalmente que los acreedores que no han cobrado todo puedan perseguirle sine die para que pague, si es que se recupera financieramente en algún momento.

Esto explica, de manera evidente, que los consumidores y los empresarios individuales casi nunca entren en concurso en España, pues nada pueden sacar en términos de una cierta redención de deudas o protección frente a sus acreedores. Pero el concurso cuesta, pues sus costes legales, administrativos y de tiempo son elevados. En los buenos tiempos, en 2007, los 31 concursos de empresarios personas físicas en España, daban una tasa de concurso de 0,15 por 10.000 empresas, frente a tasas de 96,4 en Francia y al menos 117 en el Reino Unido (el dato del Reino Unido no incluye, en el numerador, los concursos de Gales e Irlanda del Norte). Aunque la crisis ha multiplicado por 10 los concursos de empresarios personas físicas en España, las diferencias siguen siendo estratosféricas. En el 2009, la tasa española era de 1,4 por 10.000 empresas, frente a tasas de 81.4 y 167.2 para Francia y Reino Unido.

¿Qué pretende introducir el Gobierno en la Ley de emprendedores?

Esencialmente tres medidas:

  • el emprendedor de responsabilidad limitada;
  • el fresh start parcial;
  • un procedimiento, para pequeñas empresas, de plan de pagos propuesto por un mediador concursal (no un juez) y aprobado por los acreedores.

La primera medida supone que los empresarios individuales o profesionales podrán asumir el carácter legal de "emprendedores de responsabilidad limitada". Esto implica que el emprendedor pueda limitar su responsabilidad por las deudas que deriven de su actividad. En concreto, podrá preservar de sus acreedores su vivienda habitual siempre que no esté afecta a la actividad empresarial y su valor no supere los 300.000 euros. Para ello debe hacer constar la condición de "Emprendedor de Responsabilidad Limitada" (ERL) en toda su documentación, debe reflejarse el inmueble en la inscripción del emprendedor en el Registro Mercantil y además la oportuna  inscripción  en el Registro de la Propiedad de la no sujeción de la vivienda a los acreedores.

La utilidad de la medida es limitada, sin embargo. Primero, porque no protege la vivienda si está sujeta a hipoteca, sea por deudas personales del emprendedor (por ejemplo, por la propia adquisición de la vivienda) o por deudas empresariales. Segundo, no protege a los empresarios individuales con deudas en este momento, pues no se ofrece cobertura sino frente a las deudas empresariales que surjan después de la publicidad registral mencionada antes. Tercero, si el ERL es dueño o socio de una SL que desarrolla su propia actividad, separada de la del ERL y avala personalmente las deudas de la SL, algo más que común en la práctica comercial española, probablemente (el texto legal no es del todo claro al respecto) la vivienda no resultaría protegida.

Para poder disfrutar de la condición de ERL hay que llevar la misma contabilidad de las SL unipersonales y la falta de depósito de las cuentas anuales en plazo implicará la pérdida del beneficio de la limitación de responsabilidad en relación con las deudas posteriores a dicho plazo. El ERL, pues, no se ahorra significativamente costes administrativos o legales de la actividad empresarial. Puede ocurrir que si autónomos y empresarios individuales no terminan de ser conscientes de que la protección de la vivienda dista mucho de ser completa, decidan convertirse en ERL en lugar de constituir una SL sin al final obtener ventajas efectivas de preservación de su vivienda habitual. Por otro lado, es probable que la protección de la vivienda para los ERL sea discutida judicialmente por el posible agravio comparativo en materia tributaria con los trabajadores: el ERL está más protegido frente a embargos de su vivienda por impagos del IRPF que un trabajador.

La segunda medida supone un limitado fresh start para concursados individuales. Una vez que se liquiden los activos para pagar a los acreedores, la resolución judicial de conclusión del concurso deberá declarar la remisión de las deudas insatisfechas (salvo las tributarias y de seguridad social) siempre que se cumplan ciertas condiciones:

  • que el concursado "lo merezca", porque no se trate de un concurso culpable ni exista un delito del deudor relacionado con el concurso;
  • que se hayan satisfecho todos los créditos contra la masa y los créditos  privilegiados;
  • que se haya satisfecho al menos 25% de los créditos concursales ordinarios. Este requisito no se exige si el deudor hubiera intentado sin éxito un acuerdo extrajudicial de pagos, una posibilidad que, como veremos, no tienen los consumidores, solo los empresarios individuales.

A día de hoy la posibilidad de remisión es cero y, por tanto, la novedad es relevante, al menos sobre el papel. El problema es que tiene poca mordiente en la realidad. La razón de ello es que cumplir el segundo requisito es un obstáculo prácticamente insuperable para la inmensa mayoría de los deudores concursados, sean consumidores o microempresas individuales. Aunque no lo diga expresamente el nuevo texto legal, lo cierto es que el pago completo de los créditos privilegiados supone haber satisfecho hasta el último céntimo de todo lo que esté garantizado con una hipoteca, prenda o similar. Y no solo hasta el valor del inmueble hipotecado o el activo pignorado, sino por la totalidad del crédito. Nos explicamos: si el deudor tiene un crédito hipotecario de importe 100 y por el impago se adjudica el inmueble al acreedor por 70, para poder optar a la liberación de deudas el deudor ha de haber pagado los 30 restantes (además, si es consumidor, de un 25% de sus deudas por tarjeta de crédito o seguros, p. ej.). Ahora bien, ¿si el consumidor puede afrontar eso, no es evidente que hubiera llegado a una dación en pago -más un complemento- con el acreedor y se hubiera evitado el concurso? Quienes precisan del alivio de una cierta remisión de deudas no podrán aspirar a ella.

Aunque para los empresarios individuales se relaja el tercer requisito, el segundo sigue siendo completamente aplicable -y letal-. No conviene olvidar, además, como acreditan García-Posada y Mora-Sanguinetti, “Are There Alternatives to Bankruptcy? A Study of Small Business Distress in Spain” que son precisamente las microempresas las que tienen mayor proporción de sus activos hipotecados y por tanto les resulta más difícil satisfacer la condición del pago íntegro de todo el crédito secured, aunque exceda del valor de la garantía.

La tercera medida contempla un procedimiento pre- o para-concursal nuevo, el acuerdo extrajudicial de pagos, de cuya aplicación podrán beneficiarse los empresarios personas naturales cuyo balance no supere 5 millones de euros y personas jurídicas que cumplan determinadas condiciones.

La responsabilidad de negociar este acuerdo entre el deudor y sus acreedores se atribuye a una nueva figura de mediador concursal nombrado por el Registrador Mercantil correspondiente o por el notario del domicilio del deudor. La apertura de las negociaciones permite al deudor poder continuar con su actividad, pero se ha de abstener de solicitar préstamos, devolverá las tarjetas de crédito y no podrá utilizar medios electrónicos de pago (sic). El procedimiento ofrece cierta protección temporal al deudor, pero no le evita las ejecuciones hipotecarias y de otras garantías reales.

El contenido del plan de pagos es muy restrictivo, pues no puede suponer una moratoria de más de tres años ni una quita de más del 25%. Además, para que se acepte tendrán que votar a favor los acreedores titulares de al menos el 60% del pasivo (salvo en caso de cesión de bienes, en que se exige al menos 75% y el consentimiento de todos los acreedores con garantía real sobre dichos bienes). Si el plan de pagos es rechazado, se abre el concurso (que ahora se llamará concurso consecutivo y tendrá alguna especialidad).

Ha de ser bienvenida la previsión de un mecanismo extrajudicial que permita a las pequeñas empresas tratar de acordar una salida negociada de los aprietos económicos. Pero de nuevo el alcance es conscientemente autolimitado. No se entiende muy bien por qué no se abre esta posibilidad a los consumidores muy endeudados, que acaso son quienes más podrían beneficiarse de una ordenada salida a medio plazo de su situación sin tener que pasar por un costoso y largo proceso judicial. De hecho, en otros países son los consumidores quienes protagonizan los mecanismos extrajudiciales sencillos para situaciones de insolvencia. En cuanto a las condiciones y requisitos del plan de pagos, la cicatería es palmaria: ¿por qué no cabe un plan de pagos que, por mayoría de acreedores, acepte una quita del 30%?

En definitiva, da la impresión de que, acuciado por organismos internacionales y críticas internas, el Gobierno se ha creído obligado a mover ficha, pero a regañadientes y arrastrando los pies. Parece también que cualquier reforma concursal en España se enfrenta al límite infranqueable del crédito hipotecario, intocable, verdadero amo y señor en cualquier situación concursal o preconcursal. Es claro que no se quiere arriesgar ni un épsilon en cuanto a morosidad hipotecaria o liberación de deudas que puedan afectar a las hipotecas, tanto a consumidores como a empresas. No es extraño, entonces, que tengamos las mayores tasas imaginables de secured credit y que nuestras empresas sesguen sus decisiones de inversión hacia actividades y activos que podrán generar fácilmente hipotecas, como acreditamos en un estudio previo, Celentani, García-Posada, Gómez.

 

Hay 13 comentarios
  • La economía española está totalmente bancarizada y concentrada en tres únicas entidades solventes (recordamos cuando Banesto y Santander no se pudieron fusionar proqué según competencia debian de desprenderse de activos?), con unos niveles de deuda personal que se han más que triplicado los últimos quince años y un crecimiento agónico basado en la disminución de rentas y márgenes de los que deben devolver los créditos personales e hipotecas. Y por otra parte los activos de muchas empresas están concentrados en activos iliquidos de valor en disminución o en maquinaria obsoleta que no se renova como demuestra la contracción en la inversión. Por lo tanto está ley no se hará por una cuentión de protección de los derechos holigopolistas de los tenedores de la deuda.

  • Muy acertado el comentario. Efectivamente parece que en este punto, como en tantos otros, el Gobierno sólo está preocupado de la imagen, no del contenido y eficacia de las medidas. Se trata de hacer como si se estuviera haciendo algo para resolver un serio problema que en realidad no hay mayor interés en solucionar.
    Sobre el seguro fracaso del procedimiento extrajudicial de insolvencia puede verse este post escrito por mí en HayDerecho.es :
    http://hayderecho.com/2013/05/23/inconvenientes-de-nuestro-sistema-concursal-un-error-proyectado-y-una-verdadera-solucion-para-las-insolvencias-empresariales/

  • Joseca:
    el problema tal vez es que sí se ha aprobado definitivamente por el Congreso (ayer precisamente) y nada puede detener ya su marcha al BOE. En cuanto a motivaciones e influencias sobre el texto legal, pues las de siempre en estos sectores. Nihil novum.

  • Fernando:
    muchas gracias por el comentario. En cuanto a tu post anterior en HayDerecho sobre el acuerdo extrajudicial de pagos en el proyecto y sus muchas deficiencias, completamente de acuerdo.

  • Iluminador y revelador:

    ... "No es extraño, entonces, que tengamos las mayores tasas imaginables de secured credit y que nuestras empresas sesguen sus decisiones de inversión hacia actividades y activos que podrán generar fácilmente hipotecas, como acreditamos en un estudio previo, Celentani, García-Posada, Gómez."

    No es difícil ponerlo en relación con el artículo anterior:

    "La calidad de la gestión empresarial" . Pablo Ruiz Verdú.

    http://nadaesgratis.es/?p=32848

    Para mí es una evidencia más de que la cultura empresarial en España tiende a adaptarse a las características locales; en general no tiene ni vocación ni intención de reforma , y puede llegar a ser un lastre.

    Sin embargo, a su manera, es un modelo de éxito, con buenos gestores en el sector privado que son capaces de extraer el máximo del medio en el que se mueven con buena formación y conocimiento del medio (todos los factores considerados).

  • La protección de la hipoteca incentiva que los acreedores la exijan sí o sí para otorgar financiación. Da la impresión que la ecuación "financiación empresarial = propiedad inmueble" vertebra el mundo empresarial español. Si no tienes patrimonio, o no tiene tu familia, difícilmente serás empresario, con ciertos aires de reminiscencia a los gremios del siglo XIV.

    Sin querer ser pesimista, ¿es esta ley una barrera de entrada a financiación no bancaria?

  • Disculpen pero no acabo de entender por qué la legislación concursal española es levemente pro-deudor.
    Además ustedes el otro día proponían limitar la responsabilidad del deudor (yo ilusamente creí que era porque la legislación era pro-acreedor). No incrementaría esto aún más el sesgo pro-deudor de los concursos?

  • No tenemos una teoría explicativa de las causas por las que el crédito hipotecario se usa mucho en España, tanto para consumidores como para empresas. El sistema hipotecario funciona muy eficazmente entre nosotros, tanto en lo que toca a notarios y registradores, como a la justicia, que en este ámbito es mucho más ágil y expeditiva que en la mayoría de los asuntos. Esto hace atractivas las hipotecas para ambas partes. Pero también sesga las decisiones hacia lo que es fácilmente hipotecable y hace más difícil financiar proyectos que no generan o suponen activos hipotecables. En teoría, habría un hueco en el mercado para financiadores que pudieran discriminar entre buenos y malos proyectos y no necesitaran confiar tanto en hipotecar hasta el último rincón.
    Lo cierto, sin embargo, es que hay demasiado poco de esto en España. Al menos yo, no sabría decir el por qué.

    • Algunas ideas:

      Si el fenómeno económicamente más importante en los países más desarrollados del siglo XIX en Europa es la revolución industrial, en España posiblemente sea la desamortización.

      La necesidad de poner en valor la propiedad vía registros y la ley hipotecaria de 1861, etc, tampoco son moco de pavo. Eso unido a la mentalidad rentista y las apuestas sobre seguro: garantías hipotecarias, "amigos políticos" y concesiones diversas pueden explicar en no poca medida el desarrollo de ciertas tendencias no demasiado recomendables.

      ...

      "Considerando sólo seis préstamos de los suscritos ante diversos particulares entre 1857 y 1873 podemos deducir una rentabilidad neta anual de 65.000 reales . En los casos de impago, frecuentes a finales de los sesenta a raíz del hundimiento del entramado bursátil e inmobiliario, la liquidación del préstamo conllevaba la inmediata apropiación de las garantías hipotecarias.
      Urquijo siempre contrató bajo este tipo de condiciones. Constan ya,
      por ejemplo, en las obligaciones concertadas en 1857 con el propietario
      y rentista Alejo Galilea. al que presta 700.000 reales, y donde se comprometen sendas hipotecas sobre inmuebles emplazados en el Interior. O en el caso, ya a finales de 1873 del crédito al banquero y propietario Simón de las Rivas y Ubieta. El préstamo se escritura en 3,8 millones de reales y queda garantizado por cuatro fincas sitas en el privilegiado Paseo de Recoletos. "

      http://www.historiacontemporanea.ehu.es/s0021-con/eu/contenidos/boletin_revista/00021_revista_hc13/es_revista/adjuntos/13_20.pdf

  • Mikel,
    nuestro trabajo citado se dedicaba a la normativa concursal "de empresas". Para las que revisten forma de SA o SL (la mayoría)que por tanto tienen legalmente responsabilidad limitada, la normativa concursal española, comparada con otras de nuestro entorno, es moderadamente pro-deudor: da menos control que la inglesa o la alemana a los acreedores, y persigue más explícitamente que estas el objetivo del mantenimiento de la empresa. Eso, unido a la eficacia de la hipoteca y su ejecución, produce un movimiento relativo de menos concurso y más ejecución hipotecaria sin concurso.
    El problema con el concurso de personas (consumidores pero también pequeños empresarios no societarios o que, aun con SL, han avalado personalmente los créditos de la SL) es que en España, al contrario que en otros paises, no se contemplaba -hay algo desde la Ley 1/2013 tras la ejecución de una hipoteca, pero de alcance mínimo- ninguna remisión de deudas tras el concurso (tipo el Chapter 7 americano) o algún tipo de protección del deudor frente a sus acreedores con un plan de pagos (tipo Chapter 13 americano). Eso es lo que ha tratado de introducir la Ley de emprendedores, tras las presiones internacionales e internas, pero creemos que lo hace de manera insuficiente y poco convencida.
    De manera que se puede ser pro-acreedor en el concurso empresarial y a la vez dar fresh start a los individuos. Y al reves, ser relativemente pro-deudor en el concurso empresarial y no tener fresh start (así éramos nosotros antes).

  • Estimados Fernando y Marco, creo que hay que celebrar que se haya avanzado – aunque muy poco- en el tratamiento de la insolvencia de la persona física. Cualquier mejora es llamativa, habida cuenta que contábamos con una regulación concursal absolutamente lamentable e ineficaz y que tenía un impacto económico muy negativo ya que bloqueaba la iniciativa empresarial e invitaba a la economía sumergida. http://www.elnotario.es/index.php/hemeroteca/revista-48/opinion/136-el-impacto-economico-del-fresh-start-o-ley-de-segunda-oportunidad-0-48304430626616285
    El fresh start ha entrado en nuestro derecho pero con importantes fallos desde el punto de vista técnico, como bien señaláis en el post.
    El umbral de pasivo mínimo que el deudor tiene que abonar es muy alto y de ahí que no haya segunda oportunidad para el que menos tiene, http://www.elnotario.es/index.php/opinion/57-no-hay-segunda-oportunidad-para-el-que-menos-tiene Desde el punto de vista objetivo, la nueva normativa es de las más restrictivas de nuestro entorno y se va a aplicar muy poco, me temo. (sigue)

  • En cuanto al deudor que se puede beneficiar de la exoneración, el texto aprobado es el más generoso de los países de nuestro entorno, puesto que lo único que se exige es que el concurso no haya sido culpable y no se hayan cometido determinados delitos. No se concede ningún margen al juez para valorar el comportamiento del deudor fuera de los márgenes del concurso culpable, ni se ponen límites que sí están presentes en otros ordenamientos como, por ejemplo, que el deudor no se haya beneficiado de otra exoneración de deudas en un determinado periodo de tiempo. Solo el deudor de buena fe, diligente en su gestión debe quedar exonerado del pasivo pendiente y este concepto es más amplio que el del concurso fortuito.

    Respecto a la protección de la vivienda hipotecada, el fresh start no es aplicable en los países de nuestro entorno a deudas garantizadas con hipoteca y no evita la ejecución de la hipoteca por lo que solo puede ser útil cuando una vez ejecutada ésta, resta deuda pendiente por pagar, pudiéndose acudir al fresh start. Así lo defendimos Rodrigo Tena y yo http://hayderecho.com/2013/04/10/la-exoneracion-de-deudas-es-mejor-que-la-dacion-en-pago-pero-no-asi/
    Con todo, habrá que coordinar el art. 579 LEC, que viene a resolver este problema, con la nueva disciplina concursal con la que tiene una evidente falta de sintonía.

    En definitiva, espero que este sea el primer paso y el legislador vaya puliendo esta institución tan relevante y que por el momento va a valer de muy poco.

  • Matilde:
    muchas gracias por tus comentarios. Totalmente de acuerdo, las medidas van en buena dirección, pero son muy insuficientes y no están bien coordinadas.
    Desde luego, la liberación de deudas que se prevé, al exigir el pago de toda la deuda garantizada y el 25% de la ordinaria (esto último no a los empresarios individuales que intentaran el acuerdo extrajudicial de pagos) supone una exclusión de la mayoría de los casos. Por eso creemos que el principal problema va a ser el de los falsos negativos (no obtiene remisión quien la merece) más que los falsos positivos (obtiene remisión quien por su conducta oportunista no la merece). Es verdad que al legislador parece habérsele olvidado un requisito de merecimiento más allá de la no culpabilidad en el concurso (aunque la calificación concursal no suele existir en países de nuestro entorno, salvo algún caso) y la no comisión de delitos.
    En cuanto al ERL, no es que aboguemos porque suponga la exención de ejecuciones hipotecarias sobre la vivienda habitual (de hecho, si lo supusiera, nadie le daría un crédito hipotecario sobre su vivienda a un ERL pues la hipoteca no tendría valor de garantía), sino para mostrar que la protección de la vivienda dista de ser completa, y si se hacen "campañas" para promover el ERL, hay que ser cautos para advertir cabalmente de su eficacia protectora.
    En todo caso, aunque el crédito hipotecario debe seguir recibiendo altos niveles de seguridad y protección, nos parece que sigue siendo demasiado intocable, en cualquier circunstancia, en España.

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