Finalmente una segunda oportunidad

de Marco Celentani y Fernando Gómez

Con la aprobación del RDL 1/2015 el 27 de febrero se ha producido un cambio en el tratamiento de la insolvencia personal en España; el RDL ha sido sucesivamente convertido en Ley, con algunas modificaciones, el 28 de julio (Ley 25/2015). Esta nueva pieza legal supone, al menos sobre el papel, un cambio muy notable en la anómala situación española en materia de insolvencia individual. Creemos que merece la pena destacar sus aspectos principales.

Tal vez algunos recuerden que en varios posts señalamos las razones económicas para limitar la responsabilidad de los deudores personas físicas (aquí y aquí), que la legislación española anterior a la crisis era mucho menos generosa con los deudores insolventes que la de la práctica totalidad de los países desarrollados (aquí y aquí), que los cambios legislativos introducidos en los años posteriores a la crisis probablemente tenían efectos muy limitados sobre la protección de los deudores (aquí y aquí) y que el sobreendeudamiento podría perjudicar las perspectivas de recuperación de la economía española (aquí).

Algunos lectores de NeG acaso recordarán también que, a pesar de haber defendido que incluso la dación en pago tiene un sentido económico (y no es casualidad que exista de iure o de facto en muchos estados de EEUU), habíamos dicho con mucha claridad que creíamos que la solución más adecuada para la economía española no era la introducción de la dación en pago –incluso irretroactivamente- sino una reforma muy sustancial de los concursos personales.

En lo que sigue haremos un breve resumen de la situación anterior al RDL 1/2015, de las principales novedades introducidas por este. Terminaremos con una breve evaluación y con lo que creemos que se podría haber hecho y que podría ser necesario hacer en el futuro para completar el proceso de reforma de la insolvencia personal.

La situación legal antes del RDL 1/2015

El régimen legal de la deuda de las personas físicas y los pequeños empresarios era el de la responsabilidad patrimonial universal del deudor individual que tenía que responder con todos sus bienes e ingresos, presentes y futuros con algunos –pocos- límites. Entre ellos destaca la tradicional inembargabilidad de algunos bienes (pero en España solo una porción muy pequeña del patrimonio) y de ciertos ingresos (con mayor generosidad).

Pero también hay medidas recientes:

  1. Código de Buenas Prácticas para las entidades de crédito en relación con deudores de préstamos o créditos con garantía hipotecaria en el umbral de exclusión (RD-L 6/2012)
  2. Moratoria a los lanzamientos por ejecución hipotecaria y la promoción de un fondo social de viviendas para personas de especial vulnerabilidad (RD-L 27/2012 y Ley 1/2013)
  3. Cierta protección a los ingresos futuros del deudor hipotecario pasados 5 o 10 años de la adjudicación en ejecución hipotecaria sobre vivienda habitual (Ley 1/2013)
  4. Liberación de deuda (con exclusión de las tributarias y de seguridad social) en el concurso tras la liquidación de los bienes del deudor y condicionada a satisfacer todos los créditos contra la masa y los créditos privilegiados y un mínimo del 25% de los créditos concursales ordinarios (Ley de emprendedores, de 27 de septiembre de 2013)

En la mayoría de los casos estas iniciativas parecían destinadas a tener un alcance limitado sobre los deudores individuales. Los datos de la Comisión de Seguimiento del Código de Buenas Prácticas (del Ministerio de Economía) el alcance de aplicación del mismo ha sido muy limitado hasta final de 2014: solo 37.416 solicitudes y de ellas , 12.650 reestructuraciones de la deuda pendiente, 3.843 daciones en pago y tan solo 6 quitas.

El 27-F

El 27 de febrero, pocos días después de una mención en el discurso de Mariano Rajoy en el debate del estado de la nación, el Consejo de Ministros aprobó el RDL 1/2015 de segunda oportunidad.

El RDL 1/2015 prevé dos fases en el concurso

  • El acuerdo extrajudicial de pagos
  • El concurso personal con posible exoneración de deuda.
    • Exoneración “ordinaria” en términos como los del número 4 del apartado anterior
    • Una nueva modalidad de exoneración, más generosa con el deudor individual.

El acuerdo extrajudicial de pagos creado en la Ley de emprendedores se extiende ahora a personas físicas no empresarios. Una especialidad relevante para deudores no empresarios es que el notario puede desempeñar el lugar del mediador (presumiblemente con costes relativamente bajos). Si en 2 meses no hay acuerdo y este no es previsible, se ha de instar el concurso en 10 días.

La nueva modalidad de exoneración, requiere:

  • Presentar un plan de pagos de la deuda no exonerable (esencialmente, créditos públicos cualquiera que sea su naturaleza y alimentos) que el juez aprobará (modificado, en su caso);
  • No haber disfrutado de una exoneración previa en los últimos 10 años;
  • No haber rechazado en los 4 años anteriores una oferta de empleo adecuada;
  • Aceptar que conste la liberación de deuda en el Registro Público Concursal durante 5 años.

Pasados 5 años, el juez declarará la exoneración como definitiva siempre que se (entre otras condiciones):

  • No ha mejorado sustancialmente su situación económica, de forma que puede pagar todas sus deudas (en la Ley 25/2015 se ha limitado a causas de enriquecimiento gratuito o por juego o apuesta);
  • No ha incumplido el plan de pagos. Aunque no haya pagado todo lo previsto en el plan de pagos, el juez puede dar la exoneración definitiva si ha dedicado a cumplir el plan un porcentaje de sus ingresos embargables (50% o 25% dependiendo de los ingresos familiares).

Como es evidente los supuestos y el alcance de la liberación de deuda en el concurso son muchos más amplios que los previstos en las anteriores reformas. Llama la atención el trato privilegiado que se otorga al crédito público que puede llegar a ser un obstáculo para la exoneración, si los empresarios y autónomos no pueden satisfacerlo ( no parece que el crédito público sea típicamente alto en el caso de consumidores) y que en previsión de una situación de insolvencia puede incentivar a pagar cuanto más posible del crédito público, perjudicando de esta forma a los demás acreedores, lo que puedecontribuir a una restricción del crédito privado a autónomos y PYMES.

Merece la pena destacar otros dos cambios, uno ya aprobado y otro todavía en tramitación en el Senado –pero que se aprobará-.

  • La LO 7/2015 pretende agudizar el atasco en los juzgados mercantiles previendo que los concursos personales de los deudores no empresarios pasen a ser competencia de los juzgados de primera instancia.
  • El proyecto de ley de reforma del Código Civil pretende reforzar la protección del deudor reduciendo el plazo de prescripción general de las deudas –el plazo en el que el acreedor puede reclamar legalmente al deudor- desde 15 años a 5 años.

Nuestra evaluación

La reforma española de la insolvencia personal adapta elementos del modelo alemán y en particular la judicialización del proceso una vez fallido el acuerdo extrajudicial. Pero es importante destacar que el sistema judicial español está muy alejado del alemán: Alemania tiene el doble de jueces per cápita que España y dedica un porcentaje muy superior de su PIB a justicia. Esto implica que la reforma podría fracasar por razones de escasez y falta de recursos de los órganos encargados de administrarla.

Todos los sistemas jurídicos de los países desarrollados prevén ciertos mecanismos de liberación de deuda. España ha llegado muy tarde a ello, pero ha llegado, y es probable que se aumente, incluso tal vez de forma apreciable, el número de concursos individuales. Nada es gratis y menos un buen funcionamiento del concurso personal. El gobierno ha optado por inspirarse en el modelo alemán, en el que una vez fallido el acuerdo extrajudicial, el proceso es judicial, independientemente de la cuantía y la naturaleza de la deuda y de la capacidad de generar ingresos de los deudores.

Parecería entonces razonable invertir recursos en el buen funcionamiento del concurso individual (con servicios de apoyo a los juzgados mercantiles y de primera instancia) pero también hubiera sido deseable tener una mayor diversificación en requisitos y procedimientos con vías rápidas y de muy bajos costes para personas con bajos niveles de deuda, de activos y de ingresos.

Parecería también eliminar detalles que contradicen los fines de la exoneración de deudas como el plazo (excesivamente largo) de 5 años para pasar a definitiva la exoneración de deuda.

Finalmente como en el caso de cualquier otra reforma de calado es esencial evaluar la legislación de segunda oportunidad, en términos de número, coste y dilación de concursos, de la situación socioeconómica de los deudores concursados, de las tasas de recuperación de los acreedores y del funcionamiento de las distintas fases del concurso, por ejemplo para determinar en qué casos la fase de acuerdo extrajudicial no es más de un mero trámite para deudores y acreedores que ya han agotado los márgenes de negociación. No hay tradición en España de evaluar el impacto de las leyes. Ojalá esta sea la ocasión para revertir esta actitud.

Hay 5 comentarios
  • Muchas gracias, un post muy necesario. El “mecanismo” de segunda oportunidad todavía es muy poco conocido, a pesar de que está llamado a ser muy importante.

    Vuestra evaluación, con todo, me parece optimista, quizá porque en una presentación no se puede explicar todo.

    La ley, tal como está ahora, plantea problemas muy graves; os mencionaré sólo dos. Uno: en principio, el plan de pagos ha de prever el pago de toda la deuda en cinco años, no aparece la hipótesis de que eso sea sencillamente imposible. ¿Qué ha de hacer el deudor? ¿Ha de presentar un plan falso a sabiendas? Otro: si el deudor no puede cumplir el plan de pagos, no puede pedir la exoneración hasta el final de los cinco años, de forma que no sabe si todo el proceso está sirviendo para algo o no. E incluso entonces, tendrá que defender ante la juez su conducta durante ese tiempo.

    He recibido muchas consultas de personas insolventes (por diferentes causas), pero, por más vueltas que le doy, no encuentro que el “mecanismo” le sea de utilidad práctica a ninguna. Les tengo que dar los mismos consejos que en 1993, y confiar en que se reforme la ley algún día (a ser posible, antes de que pasen cinco años).

    Por más que pregunto, tampoco encuentro que otros abogados estén iniciando estos procedimientos. Quizá vosotros tengáis más noticias.

  • Javier:
    muchas gracias por los comentarios. No hemos podido explayarnos en la "prospectiva" sobre los efectos de la ley. Aquí la disyuntiva es que si queremos que sirva para los efectos positivos propios del concurso individual (incentivo a volver al mercado, segunda oportunidad, protección de ingresos ante shocks negativos de ingresos y gastos) tiene que haber concursos (como ocurre en USA, UK, Francia y, algo menos, pero aún así sideralmente más que entre nosotros, en Alemania). Pero si hay mucha demanda de concursos se colapsarán los juzgados civiles y mercantiles.
    Creemos como tu que el efecto en el corto plazo ha sido y será escaso -en definitiva, la ley es nueva y, además, como estaba modificándose en las Cortes Generales no se sabía cómo iba a quedar al final-. Pero tras un proceso de aprendizaje y rodaje, dependiendo de cuál sea la actitud, abierta o no, de los tribunales, no es descartable que se produzca un aumento apreciable respecto del bajísimo número de concursos actual (menos de 1000 al año, para tener tasas como las alemanas tendríamos que multiplicar ese número por 40).
    Por otra parte, no son descartables, en el corto plazo incluso, nuevas reformas. Si hemos de juzgar por el ritmo de cambio de la ley concursal en los últimos años, en 6 meses tenemos una reforma del concurso individual. Que probablemente debiera, en nuestra modesta opinión, prever una vía exprés y barata para deudores con pocos bienes, pocos ingresos y poca deuda, la mayoría de los concursos individuales en otros países.

  • Gracias por Marco y Fernando por el post. A mí me parece que con esta reforma avanzamos, pero muy poco. Es una norma técnicamente lamentable, un híbrido que no responde a ningún modelo de insolvencia vigente en otros ordenamientos. Su objetivo es claramente electoral, que parezca que se hace “algo” por los débiles y frenar el “efecto Podemos”.
    El planteamiento general es restrictivo porque para que el deudor se libere de las deudas “exonerables”, tiene que conseguir pagar de forma inmediata o en cinco años, las deudas “no exonerables”. Se sigue exigiendo el abono de un umbral de pasivo mínimo. Y esto no pasa prácticamente en ningún país. Sólo en Austria se exige pagar un mínimo (gastos del procedimiento y el 10% de los créditos) y ha sido muy criticado su sistema porque deja fuera a los denominados NINA (no income no assets). No sé qué dirán cuando vean la norma española…
    La regulación española es MUCHO más exigente que en Alemania, donde no existe tal condicionamiento al abono de tal umbral de pasivo. En otras legislaciones, el deudor obtiene la exoneración y la particularidad reside en que respecto de las deudas no exonerables, el acreedor puede ejercitar su derecho de crédito, pero la falta de satisfacción de éste no bloquea la extinción de las deudas exonerables. Durante el periodo de buena conducta, el deudor paga “lo que puede” con los ingresos que proceden de su salario embargable sin que se ponga un techo máximo.

  • El que el legislador español haya optado por tal condicionamiento priva a la medida de eficacia práctica. No supone un incentivo al cumplimiento, sino que priva al deudor de estímulo para la realización de actividades productivas, dado que el esfuerzo para cumplir el plan de pagos puede ser desmesurado.
    Y lo que ya es “alucinante” es que a un deudor al que le han liquidado el patrimonio, es decir, el que ya no tiene nada, le obliguen a proponer un plan de pagos de todas las deudas no exonerables (todo el crédito público, los créditos contra la masa y privilegiados). ¿A qué se va a obligar un señor que está en el paro cuando previamente le han dejado sin nada? (De ahí la pregunta de Javier) Y si el deudor incumple el plan de pagos, resulta que un acreedor le puede revocar la liberación de deudas que es solo provisional durante cinco años. En otros ordenamientos o se liquida el patrimonio o se opta por plan de pagos. Aquí le dejamos sin nada y le decimos que se obligue a cumplir un plan de pagos y encima con umbral de pasivo mínimo…. Vamos que yo os noto muy optimistas. Esta regulación es muy mala y presenta problemas de interpretación graves en aspectos esenciales que harán que nuestra suerte dependa del “juez que nos toque”. Y a mí eso me da mucho miedo.

  • Muchas gracias por los comentarios, Matilde.
    El nuevo régimen español tiene deficiencias técnicas y, peor aún, problemas de diseño relevantes y, como comentamos en el post, carencia del apoyo institucional necesario para el buen funcionamiento del concurso personal.
    El "modelo" español se parece en cierta medida al alemán, que también liquida los bienes y luego sujeto durante una serie de años al deudor al pago de la deuda pendiente a cargo de los ingresos embargables que obtenga (es cierto, los límites a la embargabilidad son allí más altos que en España) y el plazo hasta la exoneración definitiva depende del porcentaje de repago de la deuda. Sin duda, el modelo alemán se califica siempre de "creditor-friendly" y es evidente que se podían haber adoptado esquemas más favorables a los deudores individuales.
    Con todo, los aspectos que nos parecen en conjunto más criticables, asumiendo que se ha optado por un modelo "a la alemana" y, por tanto, restrictivo, son: (i) la falta de una vía rápida y de bajo coste para deudores con bajos niveles de ingresos, bienes y deuda; (ii) la falta de "inversión" en el buen funcionamiento; (iii) el trato privilegiado al crédito público (aunque esto es relevante especialmente respecto de los autónomos y mucho menos en relación con consumidores).
    Veremos cómo empieza a rodar el sistema en la práctica. Lo importante es que, sin prejuicios, se evalúe su funcionamiento efectivo y se tomen las medidas correctoras. Probablemente, como apuntas, ello supondrá hacer el sistema más abierto y accesible.

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