Créditos hipotecarios y asignación del riesgo II: Las soluciones legales

(con Fernando Gómez Pomar) Últimamente todos parecen hablar de la dación en pago. Movimiento del 15-M, candidatos de distintos partidos y articulistas de prensa. En recientes posts de NeG se ha debatido sobre la responsabilidad hipotecaria (aquí, aquí y aquí) con visiones no siempre coincidentes.  También se han abordado posibles medidas fiscales para favorecer la dación en pago (en NeG y en ¿Hay Derecho?).  En esta nueva entrada queremos mostrar la relación entre responsabilidad hipotecaria y dación en pago y cómo las soluciones que las leyes de distintos países ofrecen inciden en la asignación del riesgo.

Esta entrada es la segunda de una serie que empezamos en marzo. Como algunos lectores recordarán, en la primera entrada realizamos una comparación entre dos entornos extremos en términos de asignación del riesgo: la responsabilidad limitada, que minimiza la asunción de riesgo por parte de los deudores, y la responsabilidad ilimitada, que la maximiza. La realidad, sin embargo, es más compleja y existen entornos intermedios entre estos dos extremos. El objetivo de esta entrada es proporcionar detalles sobre las soluciones legales a la insolvencia de los deudores hipotecarios en España y en otros países.

1. La situación en España

En España la dación en pago no se contempla específicamente por la legislación contractual e hipotecaria, pero se admite de manera indiscutible como forma alternativa -entrega de un bien en lugar del importe debido- de pagar una deuda existente, si deudor y acreedor están conformes. Desde luego, esto es plenamente posible en el caso de deudas hipotecarias. Con ello se evitarían los costes de la ejecución de la hipoteca por impago y se mitigarían los efectos negativos sobre los deudores que no pueden afrontar el pago de sus hipotecas.

Es claro, sin embargo, que los incentivos de los acreedores a aceptar la vivienda hipotecada a cambio de cancelar la deuda existente van a depender de las alternativas de que dispongan si rechazan la dación en pago. Si el acreedor no puede reclamar al deudor más allá del valor del bien hipotecado (responsabilidad hipotecaria limitada), casi no le queda más remedio que aceptar la dación en pago que se convierte, de hecho, en forzosa. En cambio, si la responsabilidad hipotecaria es ilimitada, los incentivos del acreedor a aceptar la dación en pago van a depender de cuánto espere obtener -descontado a valor actual- en la ejecución hipotecaria, sumado a cuanto anticipa cobrar -de nuevo, descontado a valor actual- en las reclamaciones posteriores que dirija contra el deudor moroso. Por supuesto, el régimen limitado o ilimitado también afectará a los incentivos del deudor a ofrecer (o aceptar, si la oferta viene del acreedor) la dación en pago. Por ejemplo, la responsabilidad limitada puede desincentivar -por comparación con la ilimitada- la dación en pago para el deudor, dado que este no tiene nada que perder de esperar a la ejecución y del probable deterioro de la vivienda que se produzca en ese período intermedio. Sin embargo parece que este efecto se puede corregir con relativa facilidad imponiendo sobre el deudor los costes de la ejecución.

Como ya saben todos los lectores de NeG, en España la responsabilidad hipotecaria es ilimitada (art. 1911 del Código civil, art. 105 de la Ley Hipotecaria). El art. 140 de la Ley Hipotecaria permite a deudor y acreedor limitar en el contrato la responsabilidad del primero a los bienes hipotecados, pero este pacto es rigurosamente desconocido en la contratación entre bancos acreedores y deudores consumidores. En cambio, de hecho o de derecho, sí que hay hipotecas con responsabilidad limitada, pero solo con deudores empresariales. Aquí si que se usa -aunque poco- el art. 140 LH. Lo que sí ocurre con más frecuencia es que la empresa deudora -una sociedad con responsabilidad limitada, creada con frecuencia ad hoc para un cierto proyecto y sin otros activos que los que hipoteca a favor del banco- reciba la financiación sin que su empresa matriz tenga que prestar garantías adicionales, o solo nominales y de escasa entidad.

De modo que el deudor -consumidor- que impaga su hipoteca, no solo perderá la vivienda en la ejecución hipotecaria, sino que sigue siendo responsable del préstamo con todos sus bienes presentes y futuros. Hay algunos límites a esa "universalidad" de la responsabilidad, pues la Ley de Enjuiciamiento civil declara intocables -inembargables- algunos bienes imprescindibles y algunos ingresos mínimos del deudor (el SMI y ciertos porcentajes de ingresos ulteriores) y la Ley concursal permite que el deudor insolvente pueda beneficiarse de un convenio con sus acreedores que le libere de una parte de sus deudas -convenio que no afecta al acreedor hipotecario dentro de los límites del valor de ejecución de la garantía, pero sí por el exceso-. El proceso concursal de consumidores ha sido, hasta la Ley concursal de 2003 -que empezó a funcionar a final de 2004-, una posibilidad desconocida por completo en la realidad, y después del nuevo régimen legal, su uso se ha mantenido en niveles más bien anecdóticos, pues en España, al contrario de lo que ocurre en otros países (USA, Francia, Alemania, Reino Unido, por ejemplo), los individuos que no pueden afrontar sus deudas no van a concurso, sino simplemente a las listas de morosos. Casos como el que resolvió el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona, mediante un Auto de de 26 de octubre de 2010 que alcanzó notoriedad en los medios y que canceló todas las deudas de un matrimonio de pensionistas que no habían podido ser cubiertas con los bienes actuales de los concursados -la cancelación no afectó a la deuda hipotecaria, que había sido pagada en su integridad- no pasan en España de ser supuestos muy, muy aislados.

Así pues, en España el acreedor se puede adjudicar la vivienda hipotecada en el proceso de ejecución -que en España es un proceso simplemente ejecutivo en el que apenas pueden aportarse medios de defensa del deudor y que, por otra parte, es bastante eficiente y rápido en comparación con otros países- hasta por un 50% de su valor de tasación (art. 671 LEC), tasación que se hace en el momento de constituirse la hipoteca. Además, el acreedor puede tratar de cobrar el resto de lo que se le debe, incluyendo intereses de demora hasta el completo pago a tipos que son casi siempre de más del 20%, así como los gastos incurridos en todo el proceso de ejecución. A la vista de esto, y aunque la probabilidad de cobro del exceso no sea demasiado alta, al menos a corto plazo, no está claro que el acreedor tenga demasiados incentivos para aceptar una dación en pago.

Una ilustración de cómo pueden acabar las cosas en España la podemos encontrar, entre otros muchos casos, en el asunto que dio lugar al Auto de la Audiencia Provincial de Navarra que dio tanto que hablar a final del 2010. El Auto de 17 de diciembre de 2010 rechaza el recurso contra la denegación, decretada por el juez de primera instancia de Estella, de la continuación de un procedimiento de ejecución que una entidad de crédito había iniciado contra un prestatario que había impagado su préstamo hipotecario. Ante la falta de pago, el banco había provocado que se subastara judicialmente el inmueble. Ante la falta de compradores, la propia entidad de crédito se lo adjudicó por un importe de 42.895 €, una cifra inferior al nominal del préstamo, que ascendía a 71.225 €. Al pretender continuar la ejecución -contra otros bienes e ingresos del prestatario- por la cantidad aún restante de pagar (28.129 € de nominal, más 8.438 € de intereses, costas y gastos de ejecución y cobro) el juez decidió que no debía continuar la ejecución. La Audiencia Provincial, con el polémico Auto (el del juez de primera instancia también lo es, claro) confirma que el banco no puede pretender ya los 28.129 € de principal pendiente, y que la ejecución solo puede proseguir por intereses y costas.

Las razones alegadas son dos. Ambas, poco o nada convincentes. Primero, que el banco había tasado la vivienda hipotecada, al conceder el préstamo, en más del nominal (esto es, más de 71.225 €) y que por tanto al adjudicárselo por quedar desierta la subasta, ya ha podido cobrar a través del inmueble todo lo que se le debía por el nominal del préstamo impagado. Olvida la Audiencia de Navarra que el banco había tratado de aportar nuevas tasaciones de la vivienda, que aparentemente acreditaban que el valor actual de la misma era apreciablemente inferior a su valor de tasación inicial, y que por tanto la vivienda no permite repagar por entero el préstamo. La propia  Audiencia impidió la aportación al proceso de estas valoraciones actuales.

Segundo, para justificar que, aún acreditándose este menor valor del inmueble respecto del momento de otorgamiento del préstamo, no procede que el banco cobre la eventual diferencia, alega la Audiencia que ese menor valor es fruto de la crisis económica provocada por las entidades financieras, de la cual forma parte -y, en España, no desdeñable- el banco ejecutante.

No cabe duda de que el razonamiento que se acaba de describir no es de recibo. Este episodio de "rebeldía" judicial ante un resultado de la aplicación de las leyes y los contratos pactados que se entienden injustos e indeseables en el caso concreto por un determinado juez o puñado de jueces no debe alentarse, ni mucho menos. Incumplir las leyes no tiene efectos positivos para una sociedad.

2. Comparaciones internacionales

¿Qué pasa en otros países? El punto de partida no sería en apariencia muy distinto del español. Si miramos con más cuidado, sin embargo, observaremos diferencias en varios aspectos que nos llevan a pensar que hay pocos países en los que las consecuencias de la responsabilidad hipotecaria ilimitada puedan llegar a ser tan intensos y los incentivos para los acreedores a aceptar una dación en pago puedan ser tan reducidos.

Generalmente se suele colocar al sistema hipotecario de EE. UU. en el polo opuesto del nuestro. Sin embargo, el punto de arranque no es tan distinto. En efecto, allí, como aquí, el deudor es en principio responsable personalmente de la devolución del préstamo (recourse mortgage) salvo que otra cosa se hubiera establecido en el contrato, limitando la responsabilidad al inmueble hipotecado (non-recourse mortgage).  De hecho, la mayoría de las hipotecas para financiar la adquisición de vivienda son recourse mortgages. Sin embargo, hay una docena de estados que prohíben (sí, prohíben) al acreedor reclamar más allá del valor del inmueble hipotecado, bien directamente, bien a través de distintas medidas restrictivas que hacen inviable la reclamación posterior (por ejemplo, exigiendo sentencia en un juicio con jurado). Además, 27 estados sujetan la reclamación del exceso sobre lo percibido por parte del acreedor a que la reclamación se produzca solo por la diferencia entre la parte impagada de la deuda hipotecaria y la totalidad del valor de mercado actual del inmueble hipotecado –fair market value-. Es decir, que el acreedor no puede reclamar -como en España- toda la diferencia entre nominal e intereses de demora -que, por otro lado, son muy inferiores a los españoles- y el 50% del valor de tasación, pues incluso en una corrección muy severa de los precios de la vivienda es improbable que la caída sea superior al 50%. Por otro lado, EE. UU. dispone de un sistema bastante generoso -aunque complejo- de personal bankruptcy que facilita el fresh start librándose de las deudas anteriores, incluidas las hipotecarias.

En el Reino Unido, el punto de partida es similar al de EE. UU. (y al español), esto es, que la deuda hipotecaria genera responsabilidad personal en el deudor, que no queda limitada de entrada a la vivienda hipotecada, salvo que así se acuerde, lo que no ocurre casi nunca. Al contrario que en EE. UU., no hay legislación alguna que limite las posibilidades del acreedor de reclamar la diferencia entre lo debido y lo obtenido en la venta de la vivienda. Sin embargo, en el Reino Unido la foreclosure a la americana es poco habitual, pues obliga al acreedor a cancelar la deuda por completo, algo parecido a lo que pasa en España con la prenda -derecho de garantía sobre bienes muebles o valores- si el acreedor se la adjudica. Existe también el power of sale, que permite al acreedor vender sin más la vivienda en nombre del deudor y cobrarse lo que se saque, manteniendo la reclamación por el resto, pero no se utiliza con frecuencia y, de hecho, su mantenimiento se discute tras un Consultation Paper de diciembre de 2009. Lo normal es una action for possession, que no es puramente ejecutiva, como en España, y permite distintos medios de defensa al deudor. Por lo demás, por vía regulatoria (FSA Mortgage Markets Review) se han elevado los niveles de protección del consumidor en la contratación de hipotecas, y por acuerdo entre el Gobierno británico y el sector financiero, este ha aceptado moratorias de al menos tres meses en favor de los deudores con menores rentas, los cuales se han beneficiado también de ayudas directas para hacer frente a los pagos de las hipotecas.

En Francia, el esquema legal es muy similar al español, aunque la velocidad y eficiencia de la ejecución hipotecaria parecen ser apreciablemente inferiores a los niveles españoles. Hay una importante diferencia que viene dada por un mecanismo especial y generoso de "protección frente al sobreendeudamiento" de personas físicas, que permite acuerdos de suspensión o de reducción de los importes debidos.

En Alemania, aunque el sistema es técnicamente diferente al español o al francés (por ejemplo, la hipoteca no se utiliza demasiado, sino una figura similar, pero más abstracta y general, que no depende de una deuda previa, llamada carga real, Grundschuld) la responsabilidad es igualmente ilimitada para el deudor, y son igualmente raros los pactos de limitación de responsabilidad al valor de ejecución del inmueble. Aquí también, además de un sistema de concurso personal más frecuente y más incisivo a favor del deudor consumidor, nos encontramos con una diferencia muy notable en los porcentajes que representa el préstamo respecto del valor de la vivienda. En Alemania (y en otros países, como Suiza) los bancos no prestan más allá del 60% del valor del inmueble que se adquiere, pues de lo contrario no pueden legalmente titulizar sus préstamos o créditos garantizados con hipoteca. De hecho, este límite parece que no se rebasa nunca en la práctica. En España, el art. 5 de la Ley del mercado hipotecario permite financiar, en el caso de construcción, rehabilitación y adquisición de viviendas, hasta el 80% del valor de tasación e, incluso, si se dan ciertas garantías adicionales, hasta el 95%. En Alemania, por tanto, dados los bajos niveles de endeudamiento del consumidor en la adquisición de viviendas, apenas hay diferencia práctica entre responsabilidad limitada e ilimitada, incluso en las fases iniciales del préstamo, pues el importe debido casi nunca estará por debajo del valor de la vivienda. En España, en cambio, la regla de la responsabilidad ilimitada tiene mucho bite, incluso en fases avanzadas de la vida del préstamo, dados los muy altos -al menos en comparación con la situación de otros países europeos- niveles de financiación ajena en la adquisición de vivienda.

3. Conclusiones

Si bien las reglas básicas de partida en cuanto a responsabilidad hipotecaria ilimitada no difieren en España de las de otros países, hay indicios de que el conjunto de la normativa y la regulación española no parece estar pensado para atenuar  ciertos efectos negativos de la responsabilidad hipotecaria ilimitada -exceso de riesgo asumido por los consumidores, niveles de endeudamiento demasiado altos- o para incentivar las daciones en pago como mecanismos alternativos a la ejecución.

Es el momento, creemos, de repensar nuestro sistema de cara al futuro, tanto en lo que se refiere a las reglas por defecto en el contrato de hipoteca, incluido el régimen de los intereses moratorios, como en los mecanismos de ejecución y la consideración en serio de un sistema de concurso personal que permita, sin disparar los problemas de riesgo moral, aliviar algo la presión sobre los consumidores sobreendeudados y dar incentivos a seguir obteniendo ingresos en lo sucesivo.

Hay 18 comentarios
  • Muchas gracias, Marco.

    Es un buen y sobrio resumen de la situación a la que simplemente me gustaría añadir un par de perspectivas.

    La primera tiene que ver con el principio, creo que fue Rodrigo Tena el que nos hizo este elemental recordatorio: Si se pretende que nuestro sistema jurídico y contractual mantenga que las deudas son responsabilidad del deudor y deben ser pagadas por éste, el resto de la discusión no tiene mucho sentido excepto para los que políticamente desean pescar a río revuelto.

    La segunda es recordar lo sucedido en menos de 30 años.
    Hemos pasado de hipotecas por una fracción menor del precio del inmueble (como mucho el 60%), plazos de en torno a 15 ó como mucho 20 años, y unos tipos importantes (entre el 16% y el 10% hasta finales de los 90 independientemente de la moneda --datos reales de hipotecas personales en USA y en España por aquel entonces) a una inflación desbocada en precios de activos, hipotecas de hasta 50 años y tipos reales a corto que probablemente eran negativos. Es decir, bajo cualquier principio de gestión económica un desmadre irracional. Un acto desesperado y si mucha esperanza pero que no se puede evitar mientras dure.

    ¿Cómo es que parece que no nos damos cuenta de que esto ha sido una necesidad del sistema para durar un poco más sin que se vea demasiado que vivimos una extravagancia inviable?
    ¿Nos damos cuenta de que lo que se intenta hacer como si el problema hubiese sido el "sistema financiero" y lo normal la conducta que se ha vivido? ¿Como si con Basilea III fuese a estar todo resuelto para la siguiente?

    Saludos y gracias

  • Marco:

    Como decía el Conde de Romanones: "hagan ustedes las leyes, que yo haré los reglamentos" ¿No sería más práctico dejar la ley hipotecaria como está, y cambiar las condiciones de concesión de créditos para evitar sobre endedamientos? Si las condiciones de concesión de créditos fueran más similares a las alemanas, (60% del valor de tasación) el precio de la vivienda se moderaría y se correlacionaría más a la capacidad adquisitiva real de los ciudadanos, ya que el acceso al crédito tiene una barrera de entrada muy alta pero unas condiciones muy relajadas. Si además esta barrera se baja progresiva y suavemente desde el 80 actual a ese 60, el impacto sería mucho más leve.

  • Manu:
    No estoy seguro de lo que dijo Rodrigo Tena, pero dejame decir lo siguiente. Siempre hay gente que intenta pescar a rio revuelto. Pero dejame añadir lo siguiente. Considera las dos siguientes afirmaciones:

    A. Es IMPOSIBLE alcanzar una asignacion eficiente si los deudores no tienen NINGUNA responsabilidad sobre la deuda contraida.
    B. Para alcanzar una asignacion eficiente es NECESARIO que los deudores tengan responsabilidad TOTAL de la deuda contraida.

    Creo que estamos de acuerdo en que la afirmacion A es cierta. Me gustaria hacer hincapie en que A NO IMPLICA B. De hecho, B es falsa, como hemos apuntado en el post de marzo y como se ha demostrado en mucha literatura economica (algunas referencias las encontrarás justo en el post de marzo http://nadaesgratis.es/?p=9817 ).

  • Efectivamente, la responsabilidad patrimonial universal es un buen principio de partida para el cumplimiento de los contratos. De hecho, es una regla "suave" en comparación con las de otros períodos históricos (en Roma los acreedores podían despedazar o esclavizar, a su criterio, al deudor que no pagaba, y en la Inglaterra de Dickens lo mandaban a prisión). Pero como dice Marco, eso no quiere decir que sea la mejor regla en todos los casos y para todas las situaciones. De hecho, fuera del ámbito hipotecario, los pactos de limitación de responsabilidad son moneda común, y en ocasiones la ley misma pone límites a la responsabilidad.
    El problema de las hipotecas en España, como dice Fer, tal vez no sea la regla de partida de responsabilidad ilimitada, pues algo muy parecido lo observamos en las grandes economías del mundo (salvo en California). Lo que pasa es que en España se ha conjugado con factores que han exacerbado los efectos de la regla, generando un exceso de endeudamiento y un notable descontrol en la concesión de préstamos hipotecarios, con consecuencias que hoy se perciben como graves. Nosotros no hacemos recomendaciones concretas en este momento, hay que realizar un análisis coste-beneficio más detenido de cada una. Simplemente decimos que el "pack" institucional y legal español (responsabilidad ilimitada, umbrales regulatorios muy generosos para la financiación hipotecaria, altos intereses moratorios, facilidad de adjudicación del inmueble al acreedor por importes bajos, escasa incidencia del concurso individual) tiene consecuencias perniciosas, que es urgente replantear.

  • Enhorabuena Marco, porque el post es magnífico: pone el foco del análisis donde procede si queremos realmente hacer algo por solucionar las cosas y no por desviar la atención de manera a veces un poco maniquea (creo que es a eso a lo que se refería Manu con lo del río revuelto). La discusión interesante no está en si debemos cambiar o no en bloque el sistema de la responsabilidad ilimitada a la limitada (de hecho estas propuestas son casi sospechosas porque al final recuerdan los deseos del Gatopardo, cambia algo para que todo siga igual) sino en mejorar ciertas deficiencias reales de nuestro sistema, como las que apuntáis: la adjudicación por el 50% del valor de tasación, los intereses de demora excesivos, los impuestos que penalizan la dación en pago y la regulación del mercado secundario. Si hacemos esto, entonces, efectivamente, tampoco hay tantas diferencias en los resultados de los distintos sistemas y se gana un montón en eficiencia al moderar en la práctica ese exceso de “ilimitación” que criticaba Marco en éste y otros post.
    Sobre este tema del mercado secundario que con tan buen criterio sacáis a colación se ha escrito poco y es fundamental (y lo que más les duele a los bancos). Esta burbuja brutal que padecemos se ha creado ahí, en esos porcentajes desmadrados que han permitido titulaciones masivas y un endeudamiento fuera de control. Poco después de la crisis de la subprime el Parlamento aprobó la reforma de la Ley Hipotecaria (Ley 41/2007) que lo que hacía era incidir todavía más en los vicios del sistema, especialmente en ese punto. Es interesante leer una Proposición No de Ley que hizo Upyd en esa época y que todavía no se ha discutido: http://www.congreso.es/public_oficiales/L9/CONG/BOCG/D/D_119.PDF#page=9

  • No creo que sea justo tratar una hipoteca como un simple préstamo en el que se pactan unas condiciones y el acreedor solo espera cobrar sin intervenir en el destino de ese capital.

    Al formalizar una hipoteca el banco ha hecho un estudio de la situación del deudor y del bien hipotecado en función de esto establece el diferencial, es decir, en función del riesgo que adquiere por la operación.

    Con esto se puede decir que ambas partes realizan una operación y adquieren un riesgo, que puede darse en el deudor (desempleo) o el bien hipotecado (depreciación).

    A mi entender el acreedor realiza una inversión, asumiendo un riesgo en conjunto con el deudor y por lo tanto tiene que asumir perdidas ya que es parte activa y necesaria en la opreación.

    Debe ser (antes lo era un poco más) obligación del banco preveer las distintas circunstancias que se pueden dar en la vida del préstamo y negar o limitar el capital de forma adecuada. En caso contrario debe asumir las perdidas.

  • El cumplimiento estricto de las leyes es fundamental para que exista el concepto de "seguridad jurídica". Pero más fundamental es, a mi juicio, que existan leyes que sean consideradas por todos como "moralmente superiores" a otras leyes alternativas. Esto no es posible cuando en la redacción de las mismas se cuelan cosas como un 20 % de intereses de demora. Lo único que se pide con la dación en pago es que, aunque claramente lo impide la Ley, se comparta "algo", por poco que sea, de las pérdidas de este desaguisado. Es cierto que de haberse pactado responsabilidad limitada, los tipos de interés hubiesen sido más altos. Pero no es menos cierto que no sería difícil calcular ese "lucro cesante" y asignarlo como obligación de pago a los deudores. Probablemente, eso sería más llevadero para ellos que tener que asumir que la mitad de lo que creyeron (o les hicieron creer) que valía la casa era una mera fantasía. Pero una fantasía que pagarán con los ingresos del resto de sus vidas.
    No creo que sea necesario entrar en más discusiones bizantinas, ni económicas ni legales, sino en el reconocimiento moral de quién tiene la culpa de lo que ha pasado. Si creemos que el 100 % de la misma la tienen los endeudados, entonces adelante, apliquemos la ley al 100 % (que es lo que propones). Pero si hay algo más de un "puñado" de personas al que eso le resulta escandaloso, a lo mejor estamos a tiempo de impedir que esta colosal transferencia patrimonial llegue hasta sus últimas consecuencias. Tampoco estaría de más (respecto a la cuestión de la percepción de justicia en las leyes) que por la parte de los bancos se viese que ellos también asumen a su vez las consecuencias frente a sus propios acreedores, y no son rescatados con dinero del contribuyente. Parece que la seguridad jurídica depende mucho de quién es el deudor y qué contactos tiene.

  • Para Marco.

    Sospecho que debo estar de acuerdo también en la segunda condición pero me queda una brizna de duda acerca de la primacía del concepto de eficiencia porque, imagino, te refieres a la de Pareto: Tu mejora no requiere la pérdida de otros. Francamente, creo que en este caso hay pérdidas que se diluyen en la sociedad y la eficiencia que resulta a corto se termina pagando muy cara.

    Voy a tratar de explicarme y si resulta que lo entiendo mal me daré por corregido.

    Supongo que todos estamos al tanto de que las hipotecas subprime USA (por salirnos un instante de las nuestras) tenían un 30% de morosidad de forma habitual y que el tipo de interés de los cumplidores compensaba este quebranto del prestamista. La burbuja estalla cuando la curva de morosidad supera el 35% y no mostraba señales de retornar a la horizontalidad.

    Del mismo modo que en España pasamos a penalizar a finales de los 90 a la generalidad de los clientes con unas comisiones bancarias astronómicas de "nuevo cuño" que compensaron los tipos cada vez más privilegiados de las hipotecas. Comisiones que pasaron a representar en los mejores bancos de Retail el 50% de sus ingresos (con IVA, por cierto)
    Por primera vez en nuestra historia, al menos durante mi vida, un interés hipotecario en España fue claramente inferior a una financiación empresarial o una línea de crédito privada de la misma calidad. De este modo se dirigían los flujos crediticios hacia una actividad generadora de empleo local. La política monetaria era teledirigida a chorros para evitar fricciones y pérdidas entrópicas.
    El hecho es que todos, de una u otra forma, compartíamos el coste financiero y bancario de esa política económica. Financiar la construcción era dos o tres veces más barato que cualquier otra iniciativa industrial. Nostros, economistas, fedatarios y empresarios que tantas pólizas firmamos, deberíamos comenzar por reconocer este hecho en vez de atribuirlo a la conjunción de los astros al entrar en el euro o a cualquier otra constelación zodiacal. No fue azar, fue diseño y hoy es angustiosa necesidad.

    No sé que opinión merece a los profesionales de la economía esta forma de “socializar” costes y de teledirigir desde los gobiernos procesos decisorios que debieran ser individuales.
    Como mínimo parece una forma escasamente adulta de sociedad que nos retrotrae a épocas donde unos pocos decidían por todos y donde la responsabilidad por las propias decisiones no era exigible porque ni la una, la responsabilidad, ni la otra, la libertad de elección, se daban.
    Este tipo de entorno en el cual de una forma light e imperceptible se van corroyendo los perfiles morales y diluyendo los riesgos debe tener algún efecto en nuestra conducta individual y colectiva además de asegurar que pase lo que pase, el coste será asumido por quien lo impulsó, el estado (c'est à dire, nous: Le peuple).
    Pienso que, aunque oscurecido por problemas aparentemente mayores, este es el daño más grave y el que, entre otros, nos ha producido el declive que estamos viviendo como si se tratase del mal despertar de un sueño para aterrizar en pesadilla. Tampoco en esto podemos escapar del hecho de que la falta de libertad y de responsabilidad siempre tienen un precio. Nada es Gratis. Indeed.

    Saludos y gracias por las reflexiones que esta serie de artículos nos permite.

  • No comulgo por sistema con la dación en pago como solución al acreedor sobreendeudado, ya que impone al prestamista la obligación de hacerse con un parque de viviendas que no creo que entren necesariamente en su modelo de negocio. Ahora bien, pregunto ¿la solución puede pasar por la excepción marciana a la prohibición del pacto comisorio? Basta con valorar el bien en el momento de la subasta y liquidar entre las partes. ¿Al tratarse de una norma procesal puede ser incluso de aplicación a contratos previos a su establecimiento?

    Digesto 20,1,16,9 : “Puede constituirse la prenda y la hipoteca de modo que si no se paga la cantidad dentro de determinado plazo, el acreedor pueda poseer la cosa por derecho de compra, mediante pago de la estimación que se haga conforme al justo precio. En este caso, parece ser en cierto modo una venta bajo condición, y así lo dispusieron por rescripto los emperadores Septimio Severo, de consagrada memoria, y Antonino Caracalla (Marcian., ad form, hypoth)”

    Ley 41, Título V, Partida V, : Empeñando un ome a otro alguna cosa a tal pleyto, que si la no quitasse a dia cierto, que fuesse suya comprada, de aquel a que se la rescebio a peños: dando o pagando sobre aquello que auia dado quando la tomo a peños tanto quanto podria valer la cosa segund aluedrio de omes buenos: tal pleito como este debe valer.

    Ley 12, Título XIII, Partida V, al señalar que: Pero si el pleyto fuesse puesto, de guisa, que si el peño no le quitasse, fasta dia cierto, el que lo empeño, que fuesse suyo, vendido, e del otro, comprado, por tanto precio, quanto lo apreciasen los omes buenos, tal pleyto, dezimos que valdria.

    Seguridad jurídica, solución ¿justa? para los intervinientes en el préstamo y no necesariamente tiene que afectar al mercado hipotecario.

  • Hay una anécdota histórica que un día oí y que a decir verdad no sé si es cierta, porque nunca la encontré en un papel serio. En todo caso la cuento porque es muy buena aunque puede que sea mentira.
    Estamos en las Cruzadas, los caballeros y villanos se marchan a Tierra Santa y se tienen que equipar con corazas, caballos... pidiendo dinero para ello.
    Al marcharse, sus familias no tienen el dinero que estos generaban para devolver los préstamos. Ante ello el Papa promulga una bula que establece que no tendrán que devolver los préstamos hasta que el cruzado no vuelva de luchar con el infiel.
    A partir de ese momento, los familiares que tenían algún nuevo problema económico y necesitaban un crédito para solucionarlo se morían de hambre, porque nadie quería prestarles. Adicionalmente no podían liquidar bienes de los que no eran propietarios, sino lo era quien estaba en Palestina antes de que existiera el fax.
    No es para extraer conclusiones definitivas, simplemente para hacer una reducción al absurdo del tema de la irresponsabilidad personal.
    En el tema del control del endeudamiento de las CCAA se podía aplicar lo del Papa. Así, el Estado debe promulgar una Ley que diga que todo endeudamiento de las CCAA no consentido expresamente por el Tesoro no hace falta devolverlo.

  • No, no y no. Es que ustedes no ven que el deudor tiene una desventaja: la información. Lo intuitivo, mientras nadie diga otra cosa, es que un la hipoteca se avala con el propio inmueble. Por tanto, así debe ser si no se indica otra cosa.

    Cuando firmé la hipoteca, pregunté, delante del Notario, si tenía que responder del pago con todos mis bienes o sólo con el piso. Nadie me contestó. Aunque sabía lo que firmaba, estoy seguro de que mucha gente no, o no se lo ha preguntado. Porque los notarios, que suelen ser elegidos por los bancos, para tener negocio no pueden hablar de más, diga lo que diga la ley.

    Me parece muy bien que no quieran caer en populismos baratos, y que lo que se firma se debe cumplir. Pero no olividen que el consumidor no tiene que saberse la Ley Hipotecaria. Por tanto, las leyes deben ser claras e intuitivas, y lo que se salga de ahí tiene que estar escrito con letras bien grandes.

  • Rafael D:
    Sin duda es muy original pensar en el pacto marciano, que se entiende habitualmente que no vulneraría la prohibición de pacto comisorio en los contratos de garantía real y similares. La realidad es que no se usa apenas, ni en el ámbito hipotecario ni el pignoraticio. Para las hipotecas residenciales con consumidores una cuestión dudosa es la de la carga de la prueba del "precio justo" o valor, en caso de desacuerdo. Para poder reclamar el exceso, tal vez la regla de muchos estados en EE. UU. que requieren la prueba al acreedor no es mala opción.
    Roque:
    como ya hemos comentado en respuestas anteriores, responsabilidad limitada en ciertas situaciones no es lo mismo que no responsabilidad en todas las situaciones, lo mismo que responsabilidad universal como regla general no es lo mismo que responsabilidad ilimitada en todas y cada una de las circunstancias.

    Emilio:
    sin duda los problemas de información de los consumidores y sus sesgos cognitivos y de conducta ante lo que es la decisión financiera más trascendente que muchos de ellos habrán de adoptar en su vida constituyen problemas importantes. Que esto predetermine una cierta regla u otra, aunque sean reglas por defecto, es otro cantar.

  • Emilio, ¿usted cree que los bancos tienen algún interés en ocultar sibilinamente al deudor que además de la finca responde de la deuda con sus propios bienes? ¿Cual? ¿De verdad se cree que le dicen al notario: eh oye, como les digas al prestatario y a los tres fiadores que responden personalmente de la deuda no volvemos a la notaria? ¿Y que el notario les obedece y oculta esa información? ¿Y que lo hace a propósito? Todo, supongo, con el motivo de que cuando llegue la hora de la ejecución el deudor (siempre que no haya leído en su vida un periódico) se lleve una agradable sorpresita. Seguro que hay motivos para meterse con los notarios, pero le aseguro que este no es uno de ellos. La gente se lee la escritura, donde ese dato aparece bien clarito, luego el notario se la explica y aclara las dudas mientras el apoderado del banco consulta su correo en el móvil. Creo que hay que pensar un poquito más antes de soltar semejantes ataques en un foro como este.

  • Rodrigo Tena: no hay que sacar las cosas de quicio.

    Los notarios son humanos y tienen incentivos como todo el mundo, y he conocido notarios absolutamente estrictos asegurándose de que las partes saben exactamente lo que firman y en pleno ejercicio de sus facultades, llegando a denunciar a quienes abusan de personas mayores con dificultades de entendimiento. La mayoría cumplen pero no van a complicarse con su cliente sin necesidad (no quiero extenderme en mi caso personal, pero seguro que si hubiera interpelado al Notario y le preguntara qué grado de responsabilidad tengo frente a la deuda, habría tenido respuesta; pero si lanzo una pregunta al aire, sin insistir, pues ¿para qué va el notario a incomodar a su cliente, que le trae unos cuantos cientos de ventas cada mes?. Pido discupas por extenderme, simplemente era para que Rodrigo Tena entienda la dimensión exacta de lo que estoy contando).

    Y con respecto a los bancos, ¿cómo puede usted dudar de que se dedican a manipular a sus clientes? ¡Pero si una gran parte del sueldo de un asesor comercial es variable por objetivos! Los bancos les aprietan como esclavos con objetivos difíciles de alcanzar. El abuso es la norma, y la honestidad es la excepción. Han sacado productos financieros complejos cuya rentabilidad es bastante más baja que la de mercado, aprovechándose de que saben más matemáticas que sus clientes. Me remito por ejemplo, a la memoria del Departamento de Reclamaciones de la Comisión Nacional de Mercado de Valores, donde usted puede ver como el Deustche Bank engaño a varios pensionistas, algunos ciegos. Un acto inmoral. Así que un comercial del banco, si se le pregunta qué grado de responsabilidad tiene el cliente en una hipoteca, dice "no lo sé" y ya está.

  • Miren, voy a extraer el párrafo el anterior documento de la CNMV. Es un relato curioso:

    R/327/2008, R/358/2008, R/741/2008, R/778/2008, R/891/2008, R/202/2009 y R/476/2009 -
    Deutsche Bank, Sociedad Anónima Española. En todos los casos analizados, los clientes
    presentaban un perfil bastante similar entre sí, puesto que en todos los casos se trataba de
    pensionistas, en algún caso incluso con discapacidad visual y que, en otro, había solicitado a
    su entidad un producto que complementase su pensión de forma estable para obtener una
    renta destinada al pago de su estancia en una residencia geriátrica.
    El producto que motivó las reclamaciones fue el bono Deutsche Bank AG 5%, con código
    ISIN XS0230545740 emitido por Deutsche Bank AG, que fue colocado por la sucursal
    española en noviembre de 2005 mediante pasaporte comunitario, y en cuyo proceso de
    comercialización se detectaron una serie de actuaciones incorrectas, que son las siguientes:
    1o- No quedó acreditado que se entregara información escrita sobre el producto en el
    momento de la firma del documento de compra.
    2o- En cuanto a las características y condiciones de este producto estructurado, la entidad
    había determinado un perfil de riesgo moderado dentro de la escala establecida por la
    propia entidad; esto suponía atribuirle un nivel 3 de riesgo, sobre un total de 5, lo que
    equivaldría, en nuestra opinión, a considerarlo un producto no adecuado para un inversor
    de perfil conservador o muy conservador.
    Consideramos que, en la colocación del producto, medió una labor informativa por parte
    de la entidad y entendemos cuestionable que la entidad incluyera en el abanico de
    opciones de inversión más conveniente a los objetivos y perfil de estos clientes, un
    producto de cierta complejidad que: (i) ofrecía una rentabilidad fija por encima de los
    depósitos bancarios en ese momento durante los dos primeros años (cupón fijo del 5%),
    pero variable a partir de entonces y no garantizada (dependía de la evolución de las
    curvas de tipo de interés); (ii) tenía un vencimiento previsto a 15 años, con opción de
    amortización anticipada del emisor; (iii) tenía prevista su solicitud de admisión a
    negociación en un mercado secundario extranjero y (iv) le acarrearía unos costes en
    términos de gastos de administración y custodia superiores a los generados por otros
    activos y depósitos.
    Por lo tanto, consideramos que el producto en cuestión incorporaba unos riesgos que, a
    priori y ante la ausencia de acreditación de que la entidad hubiera llevado a cabo labores
    de determinación del perfil del cliente, no eran adecuados para inversores de las
    características de los reclamantes.
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    3o- En varios de los casos se detectaron deficiencias formales en las órdenes de compra:
    ausencia de fechas, denominación incompleta del valor y del emisor, ausencia de firma
    del ordenante, etc., si bien se indicó que la determinación de la posible nulidad de estos
    documentos sólo podía ser determinada por un tribunal de justicia.
    4o- Respecto a la valoración del activo en el momento de su colocación entre los inversores,
    debe indicarse que, después de que el Departamento de Mercados Secundarios hubiera
    llevado a cabo un estudio pormenorizado utilizando dos métodos de valoración (Método
    1: CMS 2-10 años implícito y Método 2: Variación de la pendiente), se concluyó que el
    precio del bono en el momento de su colocación debió situarse en el entorno razonable
    del 87% de su valor nocional.
    Por lo tanto, el precio de colocación excedía, al menos, en un 13% la valoración real de los
    bonos, sin que en la documentación aportada por las partes se hiciera la más mínima alusión
    a este aspecto y, en consecuencia, sin que el cliente pudiera haber tenido una información
    adecuada y completa sobre el valor del producto en el que estaba invirtiendo.

  • Emilio:
    Que duda cabe que en cualquier colectivo, notarios, futbolistas, banqueros, economistas, abogados, politicos, religiosos, jugadores de ajedrez, periodistas, hay gente que se preocupa solo por sus intereses y no tiene ninguna preocupacion por el bienestar de los demas. Por lo tanto creo que encontrar que algun miembro de algun colectivo (en este caso estas hablando de los empleados de banca y de los notarios) actua de manera oportunista (para usar un eufemismo) no nos sorprende a nadie. Lo que sería distinto sería documentar una prevalencia sistematica de comportamiento oportunista en comparación con algún colectivo de referencia (por ejemplo el mismo colectivo en otro país). Pero no es lo que tu has hecho con tus ultimos dos comentarios. No tenemos formas de saber si lo que tu relatas son simples anecdotas o no lo son.

  • Marco Celentani,

    Lo que pido es una protección del consumidor, para que cuando firma una hipoteca, con o sin responsabilidad ilimitada, sepa exactamente lo que firma. Decir que los empleados de banca tienen incentivos perversos (alta retribución variable por objetivos) es una afirmación objetiva que no implica prejuicio alguno. Este tipo de razonamientos de la conducta de los agentes según sus incentivos es algo que los economistas hacen con frecuencia, incluyendo los que redactan este blog.

  • Emilio:
    Decir que "los empleados de banca tienen incentivos perversos" puede ser más o menos acertado (yo creo que tiene algo de cierto y muchos analistas también han mencionado este problema). Pero no te engañes, NO PUEDE SER "una afirmación objetiva". Los incentivos son los que son, que sean perversos o no hay que demostrarlo. Para demostrarlo habría primero que saber cuales deberían ser los incentivos y después demostrar que los incentivos no son los que deberían ser.
    Quiero hacer hincapié en que en este campo se escucha todo y el contrario de todo. Amenudo se escucha que los incentivos son incorrectos (o perversos) porque no dependen de los objetivos. Otras veces que son perversos porque dependen de los objetivos. Algunas veces se escucha que los incentivos son perversos porque la remuneración tiene una parte variable demasiado pequeña. Otras que son perversos porque la remuneracion tiene una parte variable demasiado pequeña.
    Dicho todo esto, tengo que añadir que estoy completamente de acuerdo contigo sobre la protección del consumidor en temas tan complicados como los financieros.

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