OMT y el Tribunal Constitucional alemán

Estando en Berlín un colega alemán me ha contado que un miembro de su tribunal constitucional le decía que el programa Outright Monetary Transactions del BCE (el “whatever it takes” de Draghi que nos salvó el cuello en 2012) no es constitucional en Alemania porque es o puede ser ayuda a un Estado del BCE, y que esto no es lo que se acordó en el tratado. La cuestión tiene que ver con los derechos fundamentales y por tanto no hacer algo es abrir la puerta a los peores abusos contra los derechos humanos. Desde OMT a cosas horribles del pasado alemán la distancia es mucho más corta de lo que nos creemos. Además la corte Europea de justicia lo ha admitido en una sentencia reciente porque está dominada por gente de la tradición legal latina (francesa/italiana). La única nota de precaución es que el juez en cuestión es uno de los miembros conservadores del tribunal, pero aún así es preocupante.

María de Guzmán:

Es un asunto muy importante. Dicho en breve, el TC alemán no tiene razón, ni en la base (que no estuviera previsto por el Tratado, ya que el lenguaje es ambiguo, precisamente por la dificultad de ponerse de acuerdo) ni en el slippery slope (es el argumento más socorrido cuando no te gusta la decisión: amenazar con las penas del infierno). Parte de la argumentación, no toda, es el derecho de propiedad, fundamental en la Constitución alemana, y que se vería afectado -en su visión- si no se controlara la política monetaria, en el sentido de vincularla a su modelo de austeridad. Aparte de que esto refleja una visión realmente personal y limitativa de las opciones disponibles, la gracia es que precisamente -y como dicen el Economist y el FT, no precisamente el frente popular antisistema- afectaría más a la propiedad no hacer nada.

Por otro lado, eso de que el TJUE está lleno de latinos, sencillamente, no es así, al menos por la información que yo tengo. Ocurre que algunas personas se exceden en sus juicios, y mezclan inquietudes políticas (no queremos rescatar a un montón de mediterráneos más o menos) con los problemas jurídicos (si el BCE puede legalmente, o no, hacer algo) y, puestos a tirarse al barro, cualquier argumento es bueno.

David Ramos Muñoz:

Hablaremos más de este tema, pero la dificultad del análisis legal reside en interpretar (1) qué tipo de actuaciones se pueden incardinar dentro de un concepto jurídico de “política monetaria” que no viene definido como una “checklist”, (2) cuál es el grado de autonomía que se debe dejar a un banco central para combinar la necesidad de que pueda mover las palancas de la economía como exijan las necesidades, pero, al tiempo, ello no se convierta en una fuente de abuso, que deje en segundo plano, o predetermine, las decisiones sobre gasto, que las deben adoptar los parlamentos (donde reside la soberanía democrática), y (3) cuándo puede entenderse que el BCE está restableciendo el "canal de transmisión de la política monetaria" para la zona euro, y cuándo está rescatando a un Estado (cosa que no puede hacer).

Entiendo que el problema está en que en economía las fronteras entre política monetaria y fiscal pueden ser muy tenues (vosotros habéis hablado mucho en el blog de equivalencia ricardiana), ppero el Derecho va de límites, y de cosas que NO puedes hacer, de ahí que, a veces, haya que hacer distinciones conceptuales que pueden resultar algo artificiales para un no jurista. En esto no es que los juristas queramos ser más papistas que el Papa, (o más economistas que los economistas). Si me apuras, seguro que el TJUE habría preferido no decidir. Pero qué pasa si 1.- el Tratado dice que el BCE tiene un mandato de “estabilidad de precios”, 2.- al Tribunal de Justicia de la UE (y al TC alemán) le han preguntado si eso incluye o no el programa OMT, y 3.- el TJUE no puede decir “bueno, es que, en realidad, esa distinción no es realista”. Tiene que responder a las preguntas que le hacen, y usar las herramientas que tiene.

Dicho esto, comparando ambos tribunales, tiene gracia que digan que el TJUE se inventa las normas. El Tribunal Constitucional alemán tiene un historial de activismo judicial, y ha tomado decisiones que, en muchos países, consideramos que pertenecen al Parlamento, usando opciones políticas, más que interpretaciones jurídicas. Se cargó el Impuesto sobre el Patrimonio, votado por el Parlamento alemán, por entender que vulneraba el derecho de propiedad (por esa regla de tres ¿no lo hacen otros impuestos que afectan a variables “stock” como el IBI o el de sucesiones?) e insistió, en las sentencias sobre los Tratados de Maastricht y Lisboa, en controlar los límites a la integración-cesión cesión de competencias de Alemania a la UE, cesión realizada por los poderes públicos elegidos democráticamente. Por tanto, es incorrecto decir que las decisiones calificables de “activismo político” son patrimonio de la tradición judicial mediterránea. Si acaso, lo contrario.

Aparte, en la sentencia de las OMT, el Tribunal Constitucional alemán dijo que el BCE, si compraba bonos de los estados en dificultad, y éstos no podían pagar, podría devenir insolvente. Aunque es técnicamente posible que el BCE sea insolvente, es harto improbable, como explica aquí Buiter, por ejemplo. Por último, el Tribunal alemán tomó la decisión presumiendo, más que justificando, que el programa OMT era un rescate con contenido fiscal. En realidad, en el momento en que se anuncia la decisión, sin haberse realizado operaciones, el TC alemán no tenía elementos de juicio  para decir si la operación era una cosa u otra. Al presumir que esto es, simplemente, un rescate de tipo fiscal, sin argumentar en qué circunstancias lo sería, y en cuáles no, deja de lado el problema más relevante. Decidir sobre suposiciones no es muy serio, ni habitual.

La sentencia del TJUE, por otro lado, es polémica, y discutible, claro, pero hace un esfuerzo argumentativo mejor por distinguir “fiscal” y “monetario”, valorando los argumentos relativos a que el programa es un modo de restablecer el “canal de transmisión” de la política monetaria en lugar de influir en la política de gasto, la condicionalidad de la medida a programas de ajuste, e introduce el principio de proporcionalidad (esto es, el fin no siempre justifica los medios). La opinión del Abogado General Cruz Villalón, español, y con un secretario legal también español, era aún más desarrollada argumentalmente, y aún más restrictiva con el BCE (por ejemplo, decía que, para limitarse verdaderamente a lo monetario, el BCE debía desaparecer de la troika que controla el programa de ajuste, algo con lo que yo estoy de acuerdo).

Cierto, el TJUE camina sobre una delgada línea, pero, al menos, trata de discernir los contornos de la línea, y actuar de forma responsable y fiel a los Tratados, a diferencia del TC alemán, que actúa sobre suposiciones. En un contexto así, y más con el historial del TC alemán, socavar la decisión del TJUE, achacándola a “la cultura mediterránea” (falta usar el tópico de sol, playa, y vagancia) es barato e irresponsable.

Por tanto, si empezamos con el “y tú más”, hay muchos más indicios de prejuicio en la opinión del TC alemán que en la del TJUE o la opinión del Abogado General. Pero mi moraleja es que el slippery slope verdaderamente peligroso es empezar a decir que las cosas se deciden porque uno es de tal o cual sitio. Este enfoque se ha probado en el pasado (en Europa somos expertos) con resultados probadamente nefastos.

Por eso, aunque no me falten ganas, no vayamos por ahí. Ojo por ojo… y acabamos todos ciegos. Me limito a decir que las decisiones del TJUE y del TC alemán son polémicas. La culpa no es suya: es lo que pasa si cierras en falso un Tratado, con conceptos abiertos que reflejan la imposibilidad de acuerdo entre dos filosofías distintas sobre la Unión Monetaria. Luego quieres endosarle el marrón a los tribunales, para así poder echarles la culpa… Muy responsable, sí señor. Pero, dentro de eso, la sentencia del TJUE valora, distingue, limita… y la sentencia del TC alemán opina y presume. Creo que la primera es una mejor labor jurídica y argumentativa que la segunda. Y, aunque los no juristas suelen pensar que esto es palabrería hueca, en mi experiencia el esfuerzo por argumentar bien las cosas y ser intelectualmente coherente es la mejor protección contra derivas indeseadas y peligrosas, sean del tipo que sean.

Hay 3 comentarios
  • aquí la composición por nacionalidades del Tribunal de Justicia en el caso relativo a la legalidad del programa OMT. V. Skouris, (Grecia), K. Lenaerts (Bélgica), A. Tizzano (Italia), L. Bay Larsen (Dinamarca), T. von Danwitz (Alemania), A. Ó Caoimh (Irlanda), J.-C. Bonichot (Francia), J. Malenovský (República Checa), E. Levits (Letonia), A. Arabadjiev (Bulgaria), M. Berger (Austria), A. Prechal (Países Bajos), E. Jarašiūnas (Lituania), C.G. Fernlund (Suecia) y J.L. da Cruz Vilaça (Portugal). Me parece más que evidente que el supuesto dominio de la cultura jurídica de los países "latinos" no es más que una patraña.

  • A veces nos complicamos:

    a) ¿Cual es la duda de que el BCE ha rescatado a Grecia?

    b) ¿Cual es la duda de que el BCE rescató en 2012 a España? (y no me refiero al rescate bancario si no a los tipos de interés de los bonos)?

    c) ¿Que "inteligencia" sobre "precios relativos" ofrece el hecho de que el bono español a 10 años cotice al 2.06% y el americano a 2.37%? (por no hablar de la deuda griega pagando el 2%)

    d) ¿Hay tanta diferencia entre el gobierno chino interviniendo públicamente en las bolsas de su país y algunos de los mejores traders occidentales escribiendo:
    "Tops never happen, and bottoms don’t get deep enough to find value. We haven’t had a 10% correction in how long?"

    e) ¿Es normal que se produzca el mayor "default" en la historia del FMI y que un país sea incapaz de pagar una deuda de varios cientos de miles de millones de euros (un tamaño nunca visto en la historia de la humanidad) y los mercados se muevan "un poco" (y el euro nada!).

    No entiendo mucho de sutilezas jurídicas, pero lo que se está haciendo con los mercados financieros (de deuda corporativa, de deuda soberana y de capitales) es lo más parecido a Juan Perón dictando los menús de los restaurantes.

    Eso no es nada, pero nada, nada, sano ... para eso era mejor cerrarlos y que el capital lo adjudicase a cada uso directamente el Gosplan

    http://www.mauldineconomics.com/the-10th-man/the-end-of-the-ends-of-the-world

  • ¿Por qué el TC alemán tiene derecho de veto de los tratados y el resto no? Si el BCE no es el garante del sistema financiero ¿Quién lo es? ¿No está en su mandato garantizar la seguridad y solidez del sistema financiero? ¿Hay alguna institución o política común que no implique implícita o explícitamente transferencias?¿Hay algún impuesto que no afecte a la propiedad?

    En definitiva, bajo esos criterios: ¿Puede existir la UE? Porque una cosa es limitar las transferencias y políticas comunes y otra atar de pies y manos a las instituciones o incluso usarlas de forma partidista, sobretodo si llegamos al extremo de amenazar de bancarrota a un socio. Y pensar que hubo un tiempo en que los bancos centrales evitaban los pánicos, ahora los inducen, esto es nuevo. ¿Y si deciden que el 100% de Deuda es demasiado y van a por nosotros?

    Los prejuicios nacionales son prácticamente inevitables, lo malo es actuar en base a ellos. Creo que hemos entrado en una espiral de destrucción de la confianza, la mía con respecto a los alemanes está por los suelos, de hecho hace ya un tiempo que estoy cavando.

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