¿Una nueva doctrina para los contratos temporales?

lawDe Samuel Bentolila y Marcel Jansen

En España se abusa enormemente de los contratos temporales. Pese a ser muy pernicioso, todos los intentos de atajar este abuso han sido inútiles. Sin embargo, una reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ha venido a poner el sistema patas arriba. Desde entonces ha habido un avalancha de sentencias españolas que aplican la del tribunal europeo (1, 2, 3) y el Gobierno en funciones reaccionó interponiendo un recurso para paralizar la ejecución de la primera de ellas y creando un comité de expertos para estudiar este asunto. Se debería utilizar este respiro para diseñar una nueva doctrina para los contratos temporales que no solo sea acorde con el dictamen del TJUE sino que ponga fin a la perversion del marco actual, que de iure es muy restrictivo pero de facto llevó a la descausalización de los contratos temporales.

La sentencia

El caso es ya bien conocido. En 2012, una trabajadora que llevaba más de 7 años (!) con un contrato de interinidad −sustituyendo a una liberada sindical− en el Ministerio de Defensa impugnó la finalización de su contrato. Tras perder, recurrió al Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Madrid, que a su vez consultó al TJUE.

En su sentencia, el TJUE afirma que las indemnizaciones por despido forman parte de las condiciones de trabajo y que "no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores indefinidos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas" (las itálicas son nuestras).

Los interinos pasan así de no tener indemnización a tener la de los indefinidos despedidos por causas económicas: 20 días de salario por año de antigüedad. Además, la sentencia del TSJ del País Vasco extendió el mismo argumento a una investigadora con un contrato de obra o servicio –no de interinidad– en un centro público y ya hay una primera sentencia en Asturias que otorga la misma indemnización a una persona con un contrato de obra o servicio en el sector privado.

Con todo esto hay muchas voces, como la del ex magistrado del Tribunal Supremo Aurelio Desdentado, que aunque ven errores formales en la sentencia del TJUE, apuntan a que acabará afectando a todos los contratos temporales.

Debate doctrinal

La magistrada del TSJ del País Vasco parece despachar los debates sobre posibles errores en la sentencia o los límites de su aplicación como algo estrictamente doctrinal que no le interesa mucho. Sin embargo, conviene mantener este debate antes de proceder a posibles cambios en la regulación de los contratos temporales.

Un primer asunto viene dado por los dos límites que impone la propia sentencia. Esta hace referencia a trabajadores indefinidos comparables y a la posible existencia de razones objetivas que puedan justificar un trato diferente. En el caso de los interinos la primera condición se cumple por definición y en el caso de los contratos de obra o servicio determinado (que pueden durar hasta tres años, ampliables hasta doce meses más por convenio colectivo) también suele existir un alto grado de coincidencia con las tareas y características de los trabajadores con contratos indefinidos.

Sin embargo, la regulación de los contratos de obra o servicio estipula claramente que la actividad a realizar dentro de la empresa ha de tener autonomía y sustantividad propia, o dicho de otro modo, la actividad a realizar por el trabajador contratado bajo esta modalidad no puede ser la actividad normal y permanente de la empresa. Esto pone en duda que se pueda extender el argumento de la sentencia de manera automática a todos los contratos de obra o servicio. De hecho si se tratara de tareas idénticas, el contrato se habría formalizado en fraude de ley y en este caso la ley obliga a transformar el contrato temporal en indefinido. En el caso de los contratos eventuales ni siquiera está claro que se cumpla la primera condición y de igual manera, si hay comparabilidad cabe preguntarse si el contrato no se ha formalizado en fraude de ley.

El segundo asunto se refiere a las diferencias en el acceso a una tutela judicial efectiva. De iure la regulación española ofrece la misma tutela a personas con contratos indefinidos y temporales, como insisten desde la patronal. No obstante, de facto muchas de las terminaciones y no renovaciones de contratos temporales escapan al control de los jueces. Junto con la falta de empeño en garantizar la causalidad de la contratación temporal, esto nos ha llevado a una situación en que casi una cuarta parte de los asalariados tienen un acceso muy limitado a una tutela judicial efectiva. Este hecho genera una forma de discriminación mucho más grave y perniciosa que la diferencia en los niveles de las indemnizaciones. Y cómo acabar con ella nos lleva directamente al debate sobre los cambios en la regulación del despido y el control judicial.

¿Cómo avanzar?

Está claro que conviene actuar. La sentencia del TJUE ha creado una enorme inseguridad jurídica acerca de las condiciones en que las empresas van a poder prescindir de un trabajador con un contrato temporal en España. En la actual situación de incertidumbre, ni los temporales ni quienes les emplean saben qué régimen de indemnización les corresponde. Y además la sentencia se aplica a todos los contratos finalizados durante los últimos doce meses. La incertidumbre suele ser mala para la economía y para el bienestar de las personas, así que en vez de esperar a que esta se resuelva en una larga serie de juicios y decisiones del Tribunal Supremo, sería mucho mejor que se aprobase pronto una nueva ley acorde con la sentencia.

En segundo lugar, existen sólidos argumentos de índole económica en favor de igualar las indemnizaciones, creando un sistema de "contrato unificado", en que las indemnizaciones dependan únicamente de la duración de una relación laboral y no del tipo de contrato, al menos cuando se trate de terminaciones por razones objetivas.

En el pasado (aquí) hemos defendido la creación de un contrato unificado como primer paso para acabar con la dualidad, porque elimina diferencias arbitrarias en el nivel de las indemnizaciones que incentivan el uso de los contratos temporales. Además, la igualación de las indemnizaciones contribuiría a que las empresas tuvieran en cuenta los costes sociales de la rotación laboral. Actualmente los contratos temporales ya tienen una penalización en la cotización a la seguridad social, pero resulta a todas luces insuficiente. Sin embargo, incluso si se igualan las indemnizaciones, los contratos temporales seguirán ofrecendo enormes ventajas a las empresas, al ser una vía de ajuste silenciosa, rápida y sin apenas control judicial.

¿Cuál sería el nivel adecuado de la indemnización única?

La sentencia del TJUE establece que la indemnización sea igual durante todo el contrato. En cambio, en la propuesta del contrato único (revisada aquí y aquí) iría aumentando progresivamente la pendiente (el coste marginal). Esta característica del contrato único sí la tiene, en escalones, el "contrato de protección creciente" acordado por Ciudadanos y el PP, que contempla una indemnización de 12 días de salario el primer año, 16 días el segundo año y 20 días el tercero. Ambas opciones nos parecen razonables y no muy distintas, en virtud de los efectos esperados que pasamos a detallar, aunque en el caso del contrato de protección creciente sería necesario introducir la misma escala en los nuevos contratos indefinidos, algo que podría resultar políticamente inviable.

¿Qué impacto tendría la unificación de indemnizaciones?

Empezando por lo ya seguro, la introducción de una indemnización para los interinos reducirá el uso de estos contratos. También hará menos probable que las empresas concedan voluntariamente permisos sin sueldo a los trabajadores que los soliciten.

Si se elevara la indemnización para todos los temporales, ¿qué pasaría con el nivel de empleo? Inicialmente, como pasa con todo aumento del coste laboral, se crearían menos vacantes y el empleo tendería a ser menor. El aumento de costes, sin embargo, podría no ser muy alto. La razón es que la indemnización es el producto del salario por la antigüedad. A igualdad de características, la evidencia demuestra que los temporales cobran menos que los indefinidos y por definición nunca adquieren mucha antigüedad. Además, las decisiones de contratación cambiarían. Solo haciendo un contrato anual en vez de, digamos, 12 contratos mensuales, las empresas ahorrarían muchos costes de rotación (sin una gran pérdida de flexibilidad). Finalmente, los salarios también tenderían a caer. Por un lado, las empresas intentarían compensar por esta vía esa mayor renta de los trabajadores. Por otro, la brecha de costes de despido entre indefinidos y temporales se acortaría, de forma que estos últimos servirían menos de escudo protector de las peticiones salariales de los primeros.

Los contratos temporales tenderían a usarse menos, lo que redundaría en una menor volatilidad del empleo −menores aumentos en las expansiones y menores caídas en las recesiones−, algo deseable en nuestro país. ¿Caería significativamente la tasa de temporalidad? No es seguro. Un ejemplo nada alentador es el de Portugal, que cuando introdujo el contrato unificado en 2011 −con una indemnización de 20 días de salario por año de servicio en todos los contratos− tenía una tasa de temporalidad del 22% y en 2015 tenía la misma tasa (la igualdad de la tasa en esos dos años también se da en España y en la media de la Unión Europea). Una de las causas más probables para que no haya caído la temporalidad –junto con la incertidumbre sobre el rumbo de la política económica en nuestro país vecino y la débil situación de sus empresas− sería que, pese a la igualdad de las indemnizaciones, siga siendo relevante la diferencia de costes de despido generada por la posible impugnación judicial en el caso de los indefinidos.

Puesto que no esperamos que la igualación de indemnizaciones pueda por sí sola reducir sustancialmente la temporalidad, la reforma de las modalidades de contratación no debería quedarse en un mero cambio de nombre. En vista de que la adopción del contrato único parece políticamente inviable, la nueva doctrina debería poner límites reales a la contratación temporal, elevando bastante la penalización en las cuotas a la seguridad social o imponiendo límites a la tasa de temporalidad en cada empresa, con contadas excepciones para sectores de carácter marcadamente estacional.

Hay 7 comentarios
    • Gracias Floren,

      entonces ya van cuatro sentencias y no tres como sugiere el artículo que mencionas. El nuevo gobierno debería actuar con celeridad para definir el nuevo marco.

  • A mi las sentencias me parecen cada vez más arcanos. Según nos cuentan es una interina contrada para sustituir a un liberado sindical. Como puede sustituirse a este trabajador. ¿Contratando a otro con un contrato indefinido? Parece un caso de manual de la utilización del contrato de interinidad. No lo entiendo

    • Carlos,

      El asunto no es que se haya utilizado un contrato de interinidad; de hecho los jueces no encontraron ninguna irregularidad en el uso o la terminación del contrato de interinidad. El problema está en la ausencia por ley de una indemnización por la terminación del contrato.

  • Para los que desean seguir el hilo de los debates entre los expertos en derecho laboral:

    http://www.eduardorojotorrecilla.es/2016/11/interinos-y-demas-temporales-nuevamente.html

    La discusión incluye una velada referencia al contrato único. La insistencia en su inviabilidad jurídica por no diferenciarse entre despidos procedentes e improcedentes es sorprendente, o quizás intencionada. La doble escala de indemnizaciones para despidos procedentes e improcedentes forma parte del contrato único desde años, garantizando su plena compatibilidad con OIT 158

  • Muy interesante entrada, gracias.

    En dos ocasiones hacéis referencia a algo que se suele obviar al hablar del contrato único: aun con indemnizaciones idénticas (¡o incluso superiores!) para los temporales, la perspectiva de judicialización del posible despido, frente a la flexibilidad que ofrece el horizonte definido del contrato temporal, sigue haciendo preferible esta modalidad frente al contrato indefinido.

    En este sentido, para combatir la dualidad, y sin perjuicio de medidas complementarias como igualar indemnizaciones e intensificar las inspecciones, ¿no sería más deseable seguir la vía de reducir el coste aparente de la judicialización de las relaciones laborales indefinidas?

    • Mariano, esta es la vía que se lleva intentando desde hace décadas: 'clarificar' las causas del despido procedente. Solo a funcionado a medias. El paso más importante en este sentido se dió en la reforma laboral de 2012, en que se estableció un criterio cuantitativo para el despido económico. No obstante, los juzgados y en última instancia el Tribunal Supremo se rebelaron contra el legislativo y decidieron que para que esté justificado el despido no basta con que se cumplan los criterios fijados por la ley, sino que el juez tiene el derecho (¿la obligación?) de evaluar si lo está. Sin palabras.

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