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Reforma fiscal, más que hipotecaria

Los principales parlamentos autonómicos se han inclinado en las últimas semanas por aliviar con cargo a terceros la carga de los morosos hipotecarios. Como argumenté aquí hace dos meses, debemos descartar su principal propuesta, consistente en limitar por ley la responsabilidad hipotecaria, tanto con efectos prospectivos como, sobre todo, retroactivos. Procede, en cambio, una solución compatible con la economía de mercado y el Estado de Derecho: reducir los costes de transacción de la “dación en pago”.

Para ello, los propios parlamentos autonómicos pueden facilitar la negociación privada de la insolvencia, reduciendo los elevados impuestos con que hoy gravan la dación en pago: sobre todo, el impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, cedido a las Comunidades Autónomas, y que éstas han ido elevando desde el 6,5% hasta situarlo por encima del 9% en una transmisión típica con hipoteca (la última vez, con ocasión de la reciente subida del IVA).

Los beneficios de posibilitar la dación serían sustanciales, por ser más eficiente que la ejecución hipotecaria. Gracias a su rapidez, elimina la indefinición temporal del derecho de propiedad y, con ella, la desocupación y deterioro del inmueble. Además, le evita al deudor los costes añadidos que le generan los intereses moratorios y la posible infravaloración del inmueble en la subasta. Sustituir ejecuciones por daciones aliviaría también el creciente atasco y consecuente retraso de las ejecuciones judiciales, que tanto agrava sus efectos negativos.

Pese a estos beneficios, se estima que sólo se pacta una dación en pago por cada tres o cuatro ejecuciones. En parte, porque las daciones han de pagar el impuesto de transmisiones dos veces: al producirse la dación al acreedor y cuando el acreedor vende el inmueble. Por el contrario, las ejecuciones sólo tributan una vez y lo hacen con base en el valor de adjudicación. Y se benefician del “remate a calidad de ceder”, mediante el cual el adjudicatario dispone de un plazo para “hacer el pase” a un comprador final, pagando el impuesto una sola vez.

Convendría, pues, reducir la carga fiscal de la dación en pago, gravándola, por ejemplo, sólo como un pago del ITP a cuenta del asociado a la posterior compraventa. Con ello, podría, incluso, aumentar la recaudación, ya que los tipos de las ejecuciones se aplican a bases inferiores. Aunque, bien pensado y dada la preocupación que muestran los parlamentos autonómicos por la suerte de los morosos, seguro que estarían dispuestos a sacrificarse para favorecerles. De hecho, sorprende que hayan desaprovechado semejante oportunidad de opinar con la cartera, y no de boquilla.

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Aprovecho para aclarar una confusión que suscitó mi pasado post sobre responsabilidad hipotecaria. La generó mi afirmación de que

las hipotecas de responsabilidad limitada.... desaprovechan el efecto moderador que ejerce el que las rentas de los deudores no estén perfectamente correlacionadas, aspecto especialmente grave cuando, en épocas alcistas, muchos deudores amplían sus préstamos a la vez, lo que sincroniza sus insolvencias cuando el mercado entra en recesión.

Sucede que, cuando los precios de los inmuebles crecen con rapidez, muchos deudores aprovechan para refinanciar su deuda y reducir su porcentaje de participación en el inmueble, extrayendo recursos para financiar su consumo (equity extraction). Cuando lo hacen bajo un régimen de responsabilidad limitada, la simultaneidad de la refinanciación sincroniza las insolvencias una vez que los precios empiezan a caer, lo que agrava el efecto “bola de nieve” de los embargos sin que los acreedores puedan hacer nada por evitarlo. Por el contrario, la responsabilidad ilimitada reduce la sincronización en la medida en que las rentas de los deudores están correlacionadas imperfectamente. Este fenómeno preocupa enormemente en Estados Unidos, donde algunos autores le atribuyen un papel protagonista en la crisis (Khandani, Lo y Merton, 2009). Aunque ha sido menos común, también se ha producido en España mediante ampliaciones de hipoteca y segundas hipotecas, así como a través de productos específicos como las hipotecas flexibles y recargables, que permiten mantener o incluso aumentar el ratio de endeudamiento a medida que se aprecia el inmueble, destinando los fondos a consumir o adquirir otros bienes.

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Intentaré, por último, corresponder a  un comentario de Marco Celentani y Fernando Gómez-Pomar  sobre mi nota de marzo, comentario que agradezco muy sinceramente. No obstante, no estoy seguro de si nuestras preguntas tienen mucho en común. C-GP quizá minimizan la diferencia fundamental entre nuestros planteamientos: su análisis original presuponía que la renta del deudor no se ve afectada por la elección de cláusula de responsabilidad, un aspecto central en mi argumento. Ese supuesto reaparece en sus comentarios últimos, al aplicar como ciertas las conclusiones de su modelo para responder a diversas cuestiones puntuales que les sugiere su interpretación de mi análisis.

Sin embargo, como ya señalaba en mi anterior nota, lo esencial para valorar un modelo no es tanto el realismo de sus supuestos como su capacidad predictiva. En este caso, el modelo falla no tanto por introducir supuestos irreales (que lo hace, a mi juicio, acerca de la renta y las preferencias sobre el riesgo), los cuales en buena medida prefiguran los resultados (buscan asignar eficientemente el riesgo pero parten de suponer preferencias asimétricas acerca del riesgo), sino porque yerra en sus predicciones. Por lo tanto, no constituye una herramienta analítica útil fuera del mundo que dibujan sus supuestos.

A mi modo de ver, para defender una prohibición (o, en su versión blanda, un cambio en la regla dispositiva), prohibición que vendría a contradecir la práctica dominante tanto en el derecho como en el mercado, no basta con argumentar que pueda ser eficiente en un contexto limitado e irreal. El dato relevante es que los diversos tradeoffs (sobre, al menos, interés, probabilidad de impago, incremento de renta, asignación de riesgo) se están decidiendo libremente en el mercado a favor de la responsabilidad ilimitada: a escala de transacciones, países y marcos jurídicos.

En este sentido, conviene considerar algunas referencias empíricas. Martin Feldstein ya se quejaba en los albores de la crisis de que “las hipotecas de responsabilidad limitada son virtualmente exclusivas de los Estados Unidos” (2008), pero la prevalencia de la responsabilidad ilimitada ha sido documentada en detalle por Ron Harris, quien concluye que “en la mayoría de países que no sean Estados Unidos, en Europa, Japón, Canadá, Israel y Australia, los préstamos con responsabilidad ilimitada están permitidos, son la práctica común y está generalizado el cobro de activos personales y rentas futuras” (2010: 13). Incluso en Estados Unidos, el “recurso” es con mucho la fórmula dominante: Ghent y Kudlyak (2009) concluyen que son 11 los estados con recurso tras analizar todos los aspectos institucionales, incluida la regulación federal de quiebras, pues, en puridad, tan solo dos estados prohíben la responsabilidad ilimitada en la mayoría de casas. Los otros nueve disponen restricciones en gran medida procedimentales pero gravosas, tales que el acreedor no puede hacer valer su derecho legal a cobrar toda la deuda. Además, si fueran más de 11 los estados non-recourse, los efectos de la responsabilidad limitada serían aún peores que los que estiman Ghent y Kudlyak. Máxime en España, pues nuestro punto de partida es un régimen de responsabilidad más estricto que el de los estados americanos con recourse.