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La reforma de los Organismos de Regulación (II): mejoras en la gobernanza

Juan Delgado, Julio García Cobos y Antón García Díaz

 En un post anterior nos mostrábamos a favor de una reorganización de los organismos reguladores sectoriales (OORR) y la Comisión Nacional de Competencia (CNC), hacia una mayor integración, pero siempre y cuando esta reforma repercutiera en un funcionamiento más efectivo de los mismos. Además, indicábamos que una mayor integración de agencias podría potenciar los problemas de gobernanza conocidos de cualquier agencia independiente. Este tema está relacionado con el segundo de los objetivos de la reforma de los organismos de regulación anunciada por el Gobierno, “aumentar la profesionalidad, neutralidad e independencia de sus miembros”, que trataremos en esta entrada.

El objetivo es demasiado complejo como para que aspiremos a solucionarlo en este post. Sólo nos limitaremos a hacer propuestas de mejora sobre la legislación actual (ver artículos 8 a 26 de la Ley 2/2010 de Economía sostenible, LES) en dos ámbitos del funcionamiento de estos organismos que consideramos clave: por una parte, la composición de los Consejos y el mecanismo para su nombramiento y, por otra parte, los procedimientos de actuación que se imponen a estas instituciones para limitar su discrecionalidad.

En cuanto al primer aspecto, el objetivo es mejorar la profesionalidad en los Consejos, entendida ésta como un reconocido dominio de la materia sobre la que deben decidir. Si logramos que la profesionalidad sea el principal criterio de nombramiento de los Consejeros avanzaremos también en garantizar su independencia y su neutralidad.

Actualmente, tal y como determina la LES, el Presidente y los Consejeros de los OORR y la CNC son nombrados por el Gobierno “entre personas de reconocido prestigio y competencia profesional, previa comparecencia del Ministro y de las personas propuestas (…)  ante la Comisión correspondiente del Congreso de los Diputados”. Esta comparecencia, aunque mejora la transparencia (antes no era necesaria para los Consejeros), no garantiza ni la “profesionalidad” ni la “neutralidad e independencia”. La propuesta de que los nombramientos deban ser refrendados por una mayoría de 3/5 del Parlamento tampoco garantiza un resultado satisfactorio ya que nada cambiaría si un solo partido ostenta la mayoría necesaria o si necesita llegar a acuerdos parlamentarios (con posibles cesiones) para alcanzar esa mayoría.

Para garantizar que los Consejeros y Presidentes sean profesionales, neutrales e independientes, proponemos, en primer lugar, que todos los nombramientos se hagan mediante convocatoria abierta, basada en méritos y estableciendo requisitos mínimos contrastables (años de experiencia en actividades relacionadas, formación académica…). Este procedimiento debería extenderse también al personal directivo de los OORR y la CNC. Con el fin de garantizar la transparencia y objetividad del proceso debe constituirse una Comisión Independiente de Nombramientos siguiendo la experiencia británica, que establezca pautas obligatorias en los procesos de selección y nombre a externos independientes que formen parte del tribunal de selección para cada candidato. Esta comisión sería relativamente pequeña y tendría un coste muy inferior a los beneficios que podría generar.

Respecto a la composición de los Consejos (actualmente un Presidente y 6 Consejeros), haremos una diferenciación entre OORR y CNC.  Para los primeros, que requieren un conocimiento sectorial más profundo, nos parece clave que, al menos, 3 miembros del Consejo sean cargos ejecutivos de máxima responsabilidad del organismo (directores), que serían miembros natos del Consejo, junto con 3 Consejeros no ejecutivos más el Presidente. Con este Consejo mixto (ejecutivo y no ejecutivo), que también sigue el modelo británico, se mejoraría automáticamente la profesionalidad del Consejo y se limitaría aún más la discrecionalidad política en los nombramientos de los Consejeros.

Para el caso de la CNC, que en nuestro modelo es además un órgano de apelación, proponemos adoptar un modelo similar al de la “Autorité de la Concurrence” francesa o de la Competition Commission británica combinando un Consejo permanente que se encarga de la gestión del organismo y de las decisiones de estrategia y un grupo amplio de Consejeros no permanentes (de entre 10 y 15). La CNC nombraría 3 ponentes de entre los Consejeros no permanentes para cada nuevo expediente, que serían los que dirigirían la instrucción y decidirían en ese expediente en concreto. Este pool de expertos garantizaría acceso a conocimientos necesarios y profesionalizaría la actuación del Consejo. En la actualidad persiste un sistema de separación entre la instrucción y la decisión (un vestigio de cuando existían el Tribunal y el Servicio de Defensa de la Competencia) que es totalmente ineficiente, ya que se duplican procedimientos y se desaprovechan recursos sin contribuir de forma clara a una mayor efectividad y transparencia.

El segundo ámbito de mejora institucional está relacionado con los procedimientos que deben exigirse a la actuación de estos organismos. Las buenas prácticas regulatorias son fundamentales para limitar la arbitrariedad y garantizar una regulación eficaz, estable y predecible. Además, contribuyen a corregir las posibles limitaciones a la profesionalidad y a la autonomía de estas instituciones. Por ello, proponemos que la reforma vaya acompañada de un Código de Conducta, que limite la discrecionalidad de los reguladores, haciendo más visibles sus actuaciones y permitiendo exigirles responsabilidades.

Por un lado, debemos mejorar los procedimientos de consulta y las garantías de las partes, en sentido amplio, tanto los referidos a propuestas de cambios de normativa o de criterios de regulación, como los referidos a los contactos formales del regulador con las partes implicadas en una instrucción (por ejemplo, reacciones a pliegos de concreción de hechos y a propuestas de decisión). Sin querer aburrir, hay mucho margen para mejorar el procedimiento en España. Se debe establecer de antemano el calendario de consultas, con el numero que interacciones que hagan falta y con plazos razonables (hay casos flagrantes de “margin squeeze” en los plazos por parte de algunas autoridades que impide a los regulados tomarse la consulta en serio).

Relacionado con esto, deben mejorarse los procedimientos de transparencia en el funcionamiento de estas instituciones. Por poner un ejemplo, la LES ya exige la publicación del calendario de reuniones “con empresas del sector, con la Comisión Nacional de la Competencia y con otros organismos reguladores”. Esto se queda corto. Las agendas de Presidentes y Consejeros deberían ser públicas incluyendo todo tipo de contacto (incluso con el Gobierno) y los temas tratados. También debería publicarse en nuestra opinión las actas de las reuniones del Consejo (de nuevo, esto ya se aplica en el Reino Unido). Todo ello contribuiría a que el proceso de toma de decisiones fuese más transparente y reduciría las sospechas sobre motivaciones espurias.

El Código de Conducta también debe mejorar los mecanismos de rendición de cuentas. Por ello, debe facilitar el papel del Parlamento como vigilante del cumplimiento de objetivos de la institución. La LES ya obliga a incluir un análisis de objetivos perseguidos y alcanzados a través de la Memoria Anual de Actividades y Plan de Actuación.  Proponemos que esto se acompañe de un informe de la Agencia de Evaluación de la Calidad de las Políticas Públicas, evaluando la aplicación de dicho Código de Conducta y proponiendo mejoras al mismo.

En conclusión, los objetivos planteados por el Gobierno para la reforma (racionalización de la estructura regulatoria, profesionalización e independencia) son pertinentes, aunque a ellos debe sumarse la mejora de la práctica regulatoria. Es importante que la reforma se haga de forma progresiva con un plan de transición que asegure al máximo la continuidad y credibilidad de los procesos regulatorios en marcha. Es también fundamental que la reforma no sea, como sugieren algunas noticias, un pretexto para cambiar los Consejos existentes buscando un mayor control y saltándose la protección de la normativa vigente. Este vínculo real, o percibido, entre los cambios en el Gobierno y los cambios en los OORR y la CNC sería deletéreo para la confianza en las instituciones regulatorias en nuestro país.