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La custodia compartida despega en España

Daniel Fernández Kranz & Natalia Nollenberger

El INE acaba de publicar la nueva serie de la Estadística de Nulidades, Separaciones y Divorcios, con datos de 2016 (ver aquí). Una de las tendencias más destacadas de esta serie se refiere al porcentaje de divorcios en los que se atribuye la custodia de los hijos menores a ambos progenitores (custodia compartida). El porcentaje de custodias compartidas en España se ha triplicado en solo nueve años, pasando del 9,6% en 2007 al 28,3% en 2016. Estas medias esconden grandes diferencias entre regiones, con algunas CC.AA. como Aragón, Baleares, Comunidad Valenciana o Catalunya, con un porcentaje de custodias compartidas superior al 40%, y regiones con tasas inferiores a la media, como Andalucía (17,1%) o Madrid (23,6%).

Existe una creciente literatura analizando el impacto de la custodia compartida sobre el bienestar de los menores, las relaciones familiares o incluso aspectos relacionados con el mercado laboral, como la participación laboral femenina. La mayoría de estos estudios analizan la realidad de los EE.UU. y usan las diferencias entre estados respecto a las leyes de custodia compartida como estrategia de identificación (por ejemplo, aquí y aquí). Halla resume los resultados de esta literatura (ver aquí). En general, se encuentra que un aumento (exógeno) en la incidencia de la custodia compartida aumenta la tasa de nupcialidad, aumenta la natalidad, y reduce la tasa de suicidios entre hombres y la violencia doméstica. Los resultados sobre la tasa de divorcio son más ambiguos, con efectos que varían según la edad de los individuos. Sobre el bienestar de los niños, la evidencia sugiere que el aumento de la custodia compartida aumenta el nivel educativo de los menores afectados por un proceso de divorcio, pero reduce el de los menores en familias intactas (no divorciadas).

Respecto a la tasa de participación laboral femenina, los resultados no son concluyentes: algunos estudios indican una reducción de la misma (aquí) y otros un aumento (aquí). Desde un punto de vista teórico, el impacto de las leyes pro-custodia compartida sobre la participación laboral femenina es ambiguo. En un modelo de economía familiar, las leyes pro custodia compartida aumentan el poder negociador del hombre frente a la mujer (aquí) pero no es claro a priori si ello generará un aumento o una reducción de la participación de la mujer en el mercado de trabajo.

La regulación en España

Aunque la Ley de 2005 (ley del divorcio exprés de la cual nos habló Libertad aquí) abre la puerta a la custodia compartida, establece que esta se otorgará si se pide de mutuo acuerdo por ambos progenitores y previo informe favorable del Ministerio Fiscal. Si no hay acuerdo, el juez podrá concederla sólo de forma extraordinaria y, de nuevo, previo informe favorable del Ministerio Fiscal (art. 92 del CC). Esta formulación ha provocado que en la práctica la oposición de uno de los progenitores haya sido motivo suficiente para denegar la custodia compartida. En este proceso, la figura del Ministerio Fiscal ha sido determinante, y probablemente lo sigue siendo a pesar de la sentencia del TC 185/2012, declarando inconstitucional el requerimiento de que conste informe favorable del Ministerio Fiscal.

En este contexto, cinco CC.AA. han aprobado leyes propias para favorecer la custodia compartida alejándose de los criterios más restrictivos del CC español: Aragón (2010), Catalunya (2010), Comunidad Valenciana (2011), Navarra (2011) y País Vasco (2015). Estas normas varían en su contenido y énfasis, siendo las de Aragón y Comunidad Valenciana las que más claramente apuestan por la custodia compartida como modelo preferencial. En el otro extremo se situaría Navarra, cuya norma es vista como una simple declaración de intenciones que no se aleja mucho del planteamiento original del CC español (aquí).

Gráfico 1. Custodia compartida (% sobre el total de divorcios)

Fuente: elaboración propia a partir de los datos del INE. Notas: el año de la reforma para las CC.AA. con ‘reforma’ es: Aragón (2010), Baleares (2009), Catalunya (2010), Comunidad Valenciana (2011) y País Vasco (2011). Para el grupo Bal+PV, el año (-3) cuenta sólo con el dato del País Vasco pues no existe información previa a 2007 para Baleares. El año de la ‘reforma’ para País Vasco es 2011, y no 2015, por motivos que se explican más adelante. Para las CC.AA. sin reforma, el año 0 es 2010. Los datos están ponderados por la población de cada CC.AA.

En todas estas CC.AA. se observa un fuerte incremento de la custodia compartida tras la aprobación de las respectivas leyes. Por ejemplo, Aragón y Valencia doblaron el porcentaje de custodias compartidas en tan sólo dos años desde la implantación de la ley (pasando del 10,2% y 9,1%, respectivamente al 19,4% y 18,9%). En cambio, Madrid, que no cuenta con ley propia, mantuvo un porcentaje de custodias compartidas constante alrededor del 12% entre 2010 y 2012 (gráfico 1).

En otros dos casos, Baleares y País Vasco - antes de su ley de 2015 - se observa también un fuerte incremento de la custodia compartida, que coincide en el tiempo con las reformas de regiones vecinas, pero sin que se hubiese aprobado una ley pro-custodia compartida. Dicha coincidencia en el tiempo sugiere que podría haberse dado un efecto contagio que podría haber influido en las decisiones de los jueces y fiscalía en esas regiones. Para comprobarlo, hemos revisado el contenido de 188 sentencias de las Audiencias Provinciales en estas CC.AA. y en Madrid durante los años inmediatamente anterior y posterior al cambio de tendencia en la serie de datos de custodia compartida. Existe un fuerte contraste entre Baleares y País Vasco por un lado, y Madrid por otro. Mientras el desacuerdo entre los progenitores es frecuentemente motivo suficiente para denegar la custodia compartida en Madrid y sólo en un 5-10% de estas decisiones se concede la custodia compartida, en el caso de Baleares y País Vasco existe a partir de 2009 y 2011, respectivamente, un número creciente de decisiones (cerca de un 50%) en las que se relativiza la importancia de esas desavenencias y se establece la custodia compartida como el régimen de convivencia más favorable para el menor(gráfico 2).

Gráfico 2. Sentencias de la respectiva Audiencia Provincial favorable a la custodia compartida (% sobre el total de sentencias relativas a la custodia de los hijos).

Fuente: elaboración propia a partir de las sentencias publicadas en el CENDOJ. Análisis de 188 sentencias, que corresponden a un tercio de todas las sentencias de la respectiva Audiencia Provincial en relación a la custodia de los hijos en el contexto de un proceso de divorcio contencioso. Año del cambio: Baleares (2009), País Vasco (2011), Madrid (2009).

Este aumento de sentencias favorables en Baleares y País Vasco se ha dado en un contexto de creciente litigiosidad, y no ha sido simplemente un reflejo de una demanda creciente y consensuada para la custodia compartida. En efecto, el gráfico 3 muestra como este aumento de litigiosidad asociado a la custodia compartida se da en todas las CC.AA. con ley propia, no siendo este el caso de Madrid.

Gráfico 3. Sentencias de las Audiencias Provinciales referentes a la custodia de los hijos en divorcio contencioso (% sobre el total de sentencias emitidas por esa Audiencia Provincial)

Fuente: elaboración propia a partir de los datos publicados en el CENDOJ. El año 0 para Madrid es 2009.

La custodia compartida y el entorno socio-económico

Solsona y coautores encuentran que en aquellas provincias españolas con un mayor índice de divorcios por mutuo acuerdo, con un mayor porcentaje de parejas de doble ingreso y con un nivel educativo alto, la custodia compartida es más frecuente (ver, aquí). Existen, por tanto, factores socio-económicos contrarios al modelo más tradicional de pareja y que parecen estar positivamente correlacionados con los incentivos para que ambos progenitores acuerden una custodia compartida.

Una implicación de esta relación es que las leyes pro-custodia compartida probablemente habrán tenido un impacto mayor en aquellos territorios en los que el modelo de familia era más tradicional, y en los que en consecuencia la incidencia de la custodia compartida era menor. Consistente con esto, el gráfico 4 muestra cómo las provincias con reforma no sólo han experimentado un aumento mayor en la custodia compartida entre 2009 y 2013, sino que ese aumento es mayor cuanto menor el nivel de partida.

Gráfico 4. Progresión de la custodia compartida entre 2009-2013 en función de si existe o no reforma y del porcentaje inicial de custodias compartidas.

Fuente: elaboración propia a partir de los datos del INE. Nota: se han eliminado cinco provincias que presentaban valores anómalos. Las provincias con reforma corresponden a las CC.AA. de Aragón, Baleares, Catalunya, País Vasco y Valencia.

En conclusión, existe una gran variabilidad territorial, a nivel de provincia, tanto en el nivel como en el cambio del uso de la custodia compartida propiciado por la nueva legalidad. Nuestra intención es explotar esta variabilidad geográfica para estimar los efectos de las leyes pro-custodia compartida sobre diversos aspectos de las relaciones familiares, el bienestar de los niños y el mercado laboral. Les mantendremos informados.