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El cártel de las orlas

Página web de la cartelista beneficiaria de clemencia en el cartel de las orlas http://orlas.estudiocumlaude.com (visitada el 10 de Febrero de 2017)
Fuente: Página web de la cartelista beneficiaria de clemencia en el cartel de las orlas http://orlas.estudiocumlaude.com (visitada el 10 de Febrero de 2017)

Esta entrada es de Francisco Marcos

A primera vista, la resolución de la Sala Competencia de la Comisión Nacional de la Competencia (CNMC) de 15 de Diciembre de 2016 (S/DC/0538/14, Servicios Fotográficos, sin ponente), hecha pública hace un par de semanas, puede parecer una broma. A juzgar por la nota de prensa que la propia CNMC hizo pública, se sanciona un acuerdo de reparto de clientes y fijación de precios entre once empresas de fotografía en el mercado de las orlas universitarias que afectó a un buen número de graduados universitarios españoles entre 2001 y 2015.

La resolución de la CNMC sobre el cártel de las orlas es una “caja de sorpresas”, sobre la que merece la pena hacer algún comentario.

La primera sorpresa es que existiera un cártel en ese mercado y que efectivamente tuviera relevancia suficiente como para motivar una investigación y decisión de la CNMC. No obstante, gracias a la declaración auto-inculpatoria de uno de los cartelistas (y a las inspecciones que realizó la Dirección de Competencia a continuación), la lectura del relato fáctico que se realiza en la resolución ilustra gráficamente y con todo lujo de detalles un curioso cártel que, según las estimaciones de la CNMC, afectó a 156.349 alumnos, a lo largo de casi quince años, con un volumen de negocios afectado de 3 millones de euros (página 72).

tabla1

Fuente: Resolución de la Sala Competencia de la Comisión Nacional de la Competencia (CNMC) de 15 de Diciembre de 2016 (S/DC/0538/14, Servicios Fotográficos, sin ponente),

La segunda sorpresa es el el importe de la multa: 11.979€ (los 2.083€ de la multa al beneficiario de la clemencia no cuentan). Tratándose de un cártel [una de las infracciones más graves de la Ley de Defensa de la Competencia (LDC), según su artículo 62.4] y a la vista de lo anterior, el importe de la multa parece ridículo. Desde su creación en 2013 la CNMC no había impuesto una multa por cartel tan baja.

Se mire por dónde se mire, la percepción que uno tiene es que los recursos públicos utilizados para alcanzar tan magro resultado son excesivos: 555 días de procedimiento administrativo sancionador (incoado el 9 de junio de 2015) y 98 páginas de resolución (la multa más elevada impuesta a una de las cartelistas es de 3.129€ y, como se decía antes, una de las empresas no fue sancionada al beneficiarse del programa de clemencia).

La tercera sorpresa es el contenido del voto particular. En efecto, el asombro es superlativo cuando uno, tras intentar descifrar las nueve páginas que ocupa el voto particular escrito por los dos consejeros disidentes, comprueba que éstos sostienen que el volumen de negocios afectado por el cartel habría sido menos de la mitad del que sostiene la mayoría (€1.217.329) y que la multa debería haber sido de menos de la mitad de la impuesta por la mayoría (5.538,79€).

tabla2

A partir de estas múltiples sorpresas, la decisión de la Sala de Competencia de la CNMC se presta a alguna reflexión tanto sobre la finalidad de los procedimientos sancionadores por infracciones de la legislación de defensa de la competencia como sobre la cuantía de las sanciones.

¿Un cártel en el mercado de las orlas?

Los aplicación pública de la legislación de defensa de la competencia por la Comisión Europea, la CNMC y las autoridades autonómicas persigue la disuasión y corrección de las conductas anticompetitivas que distorsionan el libre funcionamiento de los mercados, y suponen la protección de un interés público relevante.

A la luz de la evidencia que la empresa CUM LAUDE puso en manos de la Dirección de Competencia (DC) de la CNMC en la solicitud de clemencia que presentó en relación con su participación en un cártel en el mercado de las orlas universitarias, a la DC no quedaba más remedio que incoar un expediente sancionador y tramitarlo. El prolijo relato de los hechos en la resolución de 15 de diciembre de 2016 muestra la existencia de una compleja trama anticompetitiva que operó en parte del mercado de las orlas universitarias durante quince años (con evidencia de reuniones periódicas y de las comunicaciones típicas de los cárteles, incluyendo un grupo de whatsapp). Aunque la resolución no se detiene en definir los mercados relevantes afectados por el cártel y la naturaleza de los productos y servicios contratados hacen que el acceso y la entrada en esos mercados sean fáciles (lo que hacía muy contestable la posición de los cartelistas y ello podía reducir el impacto real del cártel en el mercado) queda acreditado el reparto de mercado y la fijación de precios prohibidos por el artículo 1 de la LDC.

No es la primera vez que las autoridades españolas de defensa de la competencia sancionan infracciones de la legislación de defensa de la competencia por “cárteles de bagatela” como el de las orlas. Ocurren en mercados sin barreras de entrada y en los que los potenciales efectos anticompetitivos son discutibles, imponiéndose multas reducidas. En efecto, no hace demasiados años la Comisión Nacional de la Competencia incoó un expediente a partir de una denuncia de prácticas anticompetitivas en el mercado de los juegos de cartas de fantasía. En aquel caso la situación era algo distinta porque la falta de prueba de gran parte de las conductas denunciadas y una definición cuestionable del mercado relevante hacían que el interés público fuera más discutibles (RCNC de 18 de Octubre de 2012 (S/0309/10 Devir Iberia, ponente J. Costas), pero también entonces el importe de la multa fue minúsculo (7.667€). En el procedimiento de vigilancia del cumplimiento de la resolución, la Sala de Competencia de la CNMC declaró mediante resolución de 18 de Junio de 2014 (VS/0309/10 Devir Iberia, sin ponente) que las sancionadas aplicaban precios distintos y existía competencia en el mercado de los juegos cartas. Además, la autoridad española de defensa de la competencia no es la única que se ha detenido a investigar prácticas anticompetitivas en el mercado de los cromos, cartas y otros coleccionables. Sin ir más lejos, en 2004 la Comisión Europea sancionó con una multa de 1.590.000€ las restricciones anticompetitivas impuestas por Topps para las importaciones paralelas entre los Estados Miembros de la UE de cromos, pegatinas y coleccionables (Pokémon y otros) [Decisión de 26 de Mayo de 2004, confirmada hace unas semanas por la STGUE (Sala Tercera) de 11 de enero de 2017 (T-699/14, Topps Europe Ltd c. Comisión Europea) ECLI:EU:T:2017:2].

En cualquier caso, por lo que se refiere al Derecho español, aunque la presentación de denuncias o de solicitudes de clemencia no vincula a la Dirección de Competencia para abrir una investigación, necesariamente deben conducir a la incoación de un expediente sancionador siempre que existan “indicios racionales de la existencia de una conducta prohibida” (art. 49 de la LDC), correspondiendo al Consejo pronunciarse sobre la no incoación (art. 49.3 de la LDC y artículos 25.5 y 27 del Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia). Y esto ocurre con cualquier cartel, incluidos los “carteles de bagatela”. Sin embargo, la lógica exigencia de rigor y probidad en la administración y gestión de los recursos públicos, debería hacer que el tiempo y los recursos y medios que la CNMC y las autoridades autonómicas de competencia empleen en investigar y perseguir estos cárteles sean los menos posibles. Para preservar el prestigio de la institución y evitar una reacción adversa de la opinión pública, estos expedientes deberían concluirse cuanto antes y sin esfuerzos excesivos. Las prioridades de la CNMC deben dirigirse a otro tipo de cárteles y de prácticas anticompetitivas de mayor importancia, en los que los efectos anticompetitivos y el perjuicio para el bienestar de los consumidores son más claros.

¿Sanciones suficientes, efectivas y disuasorias?

Para que los procedimientos sancionadores previstos en la LDC cumplan su cometido, castigando al infractor y disuadiendo tanto a él como al resto de los agentes en el mercado de la comisión de nuevas infracciones, el importe de la multa debe ser adecuado y suficiente. Se trata de un principio básico del Derecho administrativo sancionador, que últimamente parece olvidado, pero esencial para que las multas cumplan su cometido.

Según la resolución de la CNMC, las empresas partícipes en el cártel de las orlas se repartían el mercado y fijaban los precios de las orlas, afectaron a 156.349 alumnos de diferentes centros educativos de las Comunidades Autónomas de Madrid (incluyendo la UNED), Castilla-La Mancha, Castilla-León, Valencia y Andalucía, con un volumen de negocios afectado durante los quince años del cártel de 3 millones de euros. El importe de la sanción impuesta es equivalente a 7 céntimos de euro por cada alumno afectado.

Según la CNMC, en este cártel existía tanto un reparto de mercado como una fijación de precios, aunque la CNMC no hace un cálculo del eventual sobreprecio cobrado por los cartelistas. Las características del mercado lo hacían difícil y hasta puede ser que en ocasiones no existiera un margen adicional cargado por los cartelistas o que éste fuera ínfimo.

Sin embargo, si, como la CNMC afirma, el precio medio de la orla por alumno es de 20€ (véase pág. 71, aunque en el expediente hay evidencia de múltiples ejemplos en el que el precio no supera 10€ y otros que la elevan hasta casi 50€; las variaciones dependen del tipo de producto contratado, incluyendo las más caras varias fotografías en color, retoques, pen-drive, CD), es difícil pensar que el importe de las multas impuestas no haya compensado con creces los beneficios obtenidos por los cartelistas (recuérdese el equivalente a 7 céntimos de euro por cliente!).

¿En qué se queda entonces el lógico mandato del legislador en la flamante Ley de Régimen Jurídico del Sector Público sobre la necesidad de que el importe de la multa sea lo suficientemente elevado para que la comisión de la infracción no compense al infractor? (“El establecimiento de sanciones pecuniarias deberá prever que la comisión de las infracciones tipificadas no resulte más beneficioso para el infractor que el cumplimiento de las normas infringidas”).

¿Sanciones proporcionales?

El artículo 63.1.c) de la LDC establece que el importe de las multas por este tipo de conductas no puede exceder del “diez por ciento del volumen de negocios total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de imposición de la multa“.

En este caso los cartelistas eran pequeñas empresas y autónomos con volúmenes de negocio reducidos, lo que obviamente reducirá significativamente el importe cualquier sanción. Lo que no se entiende es lo que lleva a la Sala de Competencia de la CNMC a establecer el 3,5% como tipo sancionador global en el expediente (que para una de las empresas luego se eleva al 4,80%). Sobre todo, se entiende menos porque la CNMC estima que se trata de un cártel de larga duración, con numerosos afectados, que cubrió un territorio amplio, con medidas de control para evitar defecciones e invitando a otras empresas a incorporarse (lean página 92 de la resolución).

tabla3

A la vista de las circunstancias del caso y de las magnitudes mencionadas, ¿no debería haberse aproximado el importe de la multa al 10% del volumen de negocios en el ejercicio anterior? (no parece, por otra parte, que en este caso los fotógrafos vayan que tener que hacer frente a muchas reclamaciones de daños de las víctimas del cártel).

tabla4

Lo que ocurre en este como en otros casos tras la infausta Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Enero de 2015 (ponente Manuel Campos, ECLI: ES:TS:2015:112) es que la obsesión de la CNMC con la proporcionalidad de las multas ha llevado a descuidar hasta un extremos insólito la suficiencia y efectividad de las multas.

En efecto, con frecuencia, las multas impuestas por la CNMC no cumplen las mínimas exigencias de disuasión y eficacia, y en este caso concreto cuestionan la finalidad y el sentido del programa de clemencia.

Lo absurdo de la situación en el cártel de las orlas es que el importe de las multas es tan reducido que seguramente los eventuales costes del asesoramiento legal de cualquiera de las sancionadas fueran superiores al importe de la multa (y una consideración análoga debería conducir a descartar que ninguno de ellos se plantee acometer los costes de un posible recurso contencioso-administrativo contra la resolución ante la Audiencia Nacional). Por otra parte ¿tiene sentido que el beneficiario de la clemencia la haya solicitado para ahorrarse tan solo 2.083€?

Por otra parte, desde la perspectiva de los recursos públicos empleados en la tramitación y resolución del expediente, la situación no mejora. Los recursos públicos empleados habrían recibido una compensación de 21,5€ por día de tramitación del expediente y cada página de la resolución final habría costado 122,2€ (excluyendo en todo caso los eventuales costes de la implicación del SDC de la Comunidad de Madrid en el que se presentó la inicial solicitud de clemencia el 4 de diciembre de 2013). Es difícil no concluir que “para este viaje no hacían falta alforjas”.

En fin, creo que en este caso la CNMC debería haber aproximado al máximo las multas al tope del 10% del volumen de negocios de las cartelistas. Así, las multas se habrían casi duplicado (€19.304,5) y, aunque seguirían sin tener mucha fuerza disuasoria, hubieran justificado algo más los recursos públicos empleados y habrían ayudado a salvar la cara al programa de clemencia, la eficacia de las multas y la imagen de la CNMC.