Tres dilemas con las cláusulas suelo

Esta semana el Abogado General del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) presentará sus conclusiones sobre las cláusulas suelo. Un amigo me envía unas reflexiones al respecto para compartir con nuestros lectores. Ahí van.

El título de esta entrada se refiere a los tres dilemas morales, o tres incumplimientos del imperio de la ley que la cuestión de las cláusulas suelo pone de manifiesto. En mi opinión, este es un ejemplo más de lo difícil que es realizar negocios en un país dónde no aplica el imperio de la ley y cómo las chapuza casi nunca acaban bien (para un mayor detalle de la argumentación jurídica el artículo “cláusulas suelo, o lo que mal empieza, mal acaba” del blog ¿Hay Derecho?, lo explica excelentemente aquí).

Cuando leí la primera sentencia del Tribunal Supremo de Mayo de 2013, pensé que haber estudiado derecho no me había servido para nada. El Supremo, en su primera sentencia de cláusulas suelo, se salta la ley dos veces, como explicaremos a continuación. La decisión, probablemente, tiene un trasfondo de justicia social, desde mi punto de vista, mal entendida.

El razonamiento del tribunal era, resumidamente, el siguiente: la cláusula suelo es una parte sustancial del contrato de hipoteca (como lo es el precio y el importe), pero, pese a ello, se aplica la regulación de protección al consumidor. Por lo tanto estas cláusulas están sujetas a requisitos de transparencia y no abusividad. Las cláusulas suelos de tres bancos (BBVA, Novacaixagalicia y Cajamar) se declaran abusivas por falta de transparencia. En consecuencia, son declaradas nulas. Posteriormente, todas las decisiones del Tribunal Supremo han seguido esa línea de argumentación. Lo curioso del caso es que las cláusulas suelo eran perfectamente legales (de hecho son muy comunes en otros países, véase el ejemplo de Francia). El requisito de la legislación era que existiera un techo en la hipoteca. Es cierto que, como se puede ver en la sentencia del Juzgado 11 de lo mercantil de Madrid, que las entidades habían colocado los suelos y techos a niveles dónde les interesaba y, claramente, no había simetría en los riesgos (hay techos hasta niveles del 99% y la mayoría están por encima del 15%). De hecho, mientras que el techo medio está en el 14%, el suelo medio en las cláusulas publicadas en la sentencia del Juzgado de lo mercantil 11 de Madrid era del 4.25%. Sin embargo, aunque había muchos clientes que no entendían lo que firmaban, existían muchos otros que eran perfectamente consciente y, de hecho, negociaban simultáneamente el diferencial y el nivel del suelo en algunos casos.

Hasta aquí el primer incumplimiento del imperio de la ley del Supremo. Sin embargo, la historia no acaba ahí. Yo entendía que “quod nullum est, nullum effectum producit” y, en consecuencia, el Tribunal Supremo debería haber cancelado estas cláusulas desde su inicio, con devolución del exceso cobrado. Sin embargo, en aras a la seguridad jurídica, el Supremo decide que, pese a ser nulas, no debe devolverse el exceso cobrado en el pasado. Segunda decisión contraria al imperio de la ley. La decisión se tomó en un momento muy tenso para el sistema financiero español (todavía en vigor el “Memorando de entendimiento” con Europa, es decir, el rescate del sistema financiero). Probablemente el miedo al daño que la decisión podría tener sobre el sistema financiero llevó a tomar esta decisión (el segundo salto moral).

Finalmente, en 2015 se inicia una batalla legal en el Tribunal Superior de Justicia al llevar un par de jueces (en concreto un caso contra Cajasur y otro contra BBVA) el caso el Tribunal Europeo de Justicia para que decida si la devolución de las cantidades debería haber sido desde el principio (retroactividad completa) al ser nula la cláusulas o, sólo, desde Mayo de 2013. La recomendación de la Comisión Europea es aplicar la retroactividad total. El abogado general presentará sus conclusiones el 12 de Julio y se espera la sentencia a finales del tercer o en el cuarto trimestre.

El importe en juego es relevante. Analistas de AFI estiman el coste total para el sistema financiero en 9.800 millones. Societe Generale estima un impacto de 8.500 millones de Euros de provisiones adicionales para el sector. Para poner en contexto estas cifras, el sistema bancario español ha recibido inyecciones de capital públicas por 61.000 millones de Euros mientras que los fondos propios del conjunto de bancas es de 224.000 millones (a cierre de 2015). Los bancos, siguiendo con sus costumbres del pasado, reducen significativamente el impacto cuando hablan con el mercado. Sin embargo, para varios bancos medianos (Liberbank, Sabadell, BMN), el impacto puede ser superior al 10% de los fondos propios según Societe Generale.

La reacción de la banca: el tercer salto moral

Pese a que la jurisprudencia es clara, los bancos han hecho cosas distintas. Aquellos para los que el impacto es menor o con cuentas de resultados que aguantan mejor el impacto (Caixabank, Bankia, BBVA y Popular) han retirado las clausulas suelo de sus contratos y han realizado provisiones para la devolución de las cantidades cobradas en exceso desde Mayo de 2013. Sin embargo, otros, como Sabadell, Liberbank, BMN o Unicaja, cuyas cuentas de resultados están más “apretadas”, desoyen a los jueces y aplican aquella máxima de “esto no va conmigo”. En consecuencia, fuerzan a los clientes a ir a los tribunales para reclamar las cantidades que la justicia les ha otorgado. De nuevo nos intentamos saltar una decisión judicial, pese a que la doctrina del tribunal Supremo es clara. En este caso no es el imperio de la ley, pero el imperio de los jueces lo que no se aplica.

La reacción política

El final de la historia probablemente vendrá de mano de la clase política que deberán poner orden en este proceso, evitando a los ciudadanos largos y caros procesos judiciales. Como ejemplo, el proceso en primera instancia del Juzgado Mercantil número 11 de Madrid se inició en 2010 y la sentencia ha tenido lugar en 2016. Esta es la primera instancia. Cabe recurrir a dos tribunales más. Estamos hablando, posiblemente, de 10 años para que finalice el proceso. Y es que, como aprendimos algunos en Historia del Derecho “justicia lenta no es justicia”. En consecuencia, lo lógico es que los políticos pongan algo de orden en esta situación. Ciudadanos ya presentó una propuesta de ley el 26 de abril (ver aquí) en este sentido y es lógico pensar que otros partidos intentarán obtener rédito político de la sentencia del Tribunal Europeo de Justicia.

Conclusiones

La conclusión de todo este proceso es que el saltarse el imperio de la ley es costoso para todos, genera costes de transacción (el dinero gastado en procesos judiciales estos años es ingente). Estas incertidumbres deberían incrementar los retornos requeridos por los invesores y, en suma, hacernos la vida más cara a todos.

Hay 25 comentarios
  • Interesante post, tengo curiosidad por saber, el concepto ese del "imperio de la ley" del mundo anglosajon que parece que en España nos saltamos a la torera , ¿Pasa en el resto de paises de europa? ¿Pasa en la misma medida que en España?

    • Los jueces españoles, cuando tratan de temas financieros, tienden a tomar decisiones que nos sorprenden a muchos. Por eso quizás muchas empresas prefieren trabajar desde los países de habla inglesa. El gran éxito de Delaware, contra lo que dice la normalmente la prensa española, no son las ventajas fiscales; es la reconocida capacidad de sus jueces de decidir de manera sentata.

  • Desde luego, no hay peor ley que la que no se cumple. Al menos una ley mala que se cumple, se ve enseguida lo mala que es.

  • Buenos días Jesús. En el artículo señalas que había muchos consumidores que no entendían el contrato. En tu opinión, ¿cómo debería haber procedido el Tribunal Supremo en su sentencia de Mayo de 2013? Gracias

  • Es curioso: esta mañana la radio en la que he oído la noticia, decía que el coste aproximado para los bancos podría ser de unos 3000 M€ (?). Pero yendo a su argumentación, entiendo que lo correcto sería anular algunas pero no todas las cláusulas (solo aquellas en las que el prestatario "no supo lo que firmaba"). Esto implica analizar caso por caso y, aunque correcto desde el punto de vista del derecho, beneficiaría a los bancos dado que muchos de quienes podrían beneficiarse, no estarían en condiciones de litigar individualmente.
    En cuanto a la sentencia del TS, otra vez plantea el problema de que una aplicación estricta de la norma podría dinamitar todo el sistema (algo parecido al too big to fail ...)

  • Hola Jesús, la entrada de Hay Derecho ayuda a comprender la idea detrás del primer ‘dilema’, lo de que la sentencia afirma que las “cláusulas no permiten esa comprensibilidad real”, en genérico, previamente a entrar a valorar lo que ha ocurrido en el caso en concreto de firma de la hipoteca. Y estoy de acuerdo en lo que se afirma en la entrada del blog, es decir, en que no es complicado comprender lo que significa tener una cláusula suelo en una hipoteca (suponiendo, como decís, que ha habido información al respecto, etc.), con lo cuál su eliminación genérica no parece tener mucho sentido.

    Mi duda-pregunta es cómo debe interpretarse el hecho de que las clausulas techo que la ley decía que debían existir fueran muy altas (que admito es un tema distinto). Pongámonos en un caso extremo, supongamos que fueran del 50%, es decir, absolutamente irreales (en ningún escenario minimamente razonable iban a ser ‘binding’). Si firmara, incluso con conocimiento, ¿no debería de haber algun problema con el contrato? ¿Debería de ser considerado un contrato legal cuándo de hecho la cláusula techo es ‘irreal’?

    Saludos,

    aleix

    • Desconozco, pues no es mi especialidad, si la presencia de una clausula suelo requiere la presencia simulatanea de una clausula techo en la legislacion española. Pero mi vision es que la libertad de contratos deberia de imperar en este caso y un limite no deberia implicar el otro si las partes no lo acuerdan asi.

      Lo peor de la sentencia del Tribunal Supremo es que ignora el hecho de que muchos clientes negociaban explicitamente la clausula suelo a cambio de cambio de mejores condiciones en el tipo de intereses. Los clientes sabian perfectamente lo que hacian.

      • Jesús, según indica esta misma entrada: "El requisito de la legislación era que existiera un techo en la hipoteca. Es cierto que, como se puede ver en la sentencia del Juzgado 11 de lo mercantil de Madrid, que las entidades habían colocado los suelos y techos a niveles dónde les interesaba y, claramente, no había simetría en los riesgos (hay techos hasta niveles del 99% y la mayoría están por encima del 15%)."

        Sin ser para nada experto en leyes, no comprendo como un requisito legal puede cumplirse de manera 'falaz' y no tener consecuencias. Sí, los clientes sabían en muchos casos lo que firmaban. Pero los bancos también sabían que esas cláusulas techo eran en muchos casos irreales. Me imagino que la legislación, al exigir la cláusula techo cuando haya cláusula suelo quiere generar un menor riesgo también para el cliente (al igual que la cláusula suelo lo hace para el banco). Si esa cláusula techo es en la práctica 'non-binding', pues no le veo mucho sentido. El cliente tiene que saber lo que firma, pero el banco también y no aprovecharse de su posición de fuerza en la negociación. Tal vez no tiene sentido eliminar la cláusula suelo per-se, pero seguramente la cláusula suelo no tiene sentido cuando el techo es irreal. Y debería de haber alguna actuación colectiva para prevenir esos abusos, no confiar solamente en las demandas individuales de los clientes, en clara posición de inferioridad frente a los bancos.

        Saludos, y gracias de nuevo,

        • Entremos en lo que es mas importante desde el punto de vista economico

          "la cláusula suelo no tiene sentido cuando el techo es irreal."

          Eso no es verdad. En un contrato podemos repartirnos los riesgos como queramos y no es necesario que el reparto sea simetrico. De hecho, un seguro es precisamente eso: un reparto asimetrico de riesgos. Se me ocurren otras decenas de casos donde una asimetria radical en el reparto de riesgos es el contrato optimo, en especial en un contrato financiero.

          Imponer que haya clausulas techo si quieres tener una clausula suelo es una decision intervencionista del legislador que no esta justificada para resolver fallo de mercado alguno. Solo pretende obtener un "resultado de equidad" o "equivalencia en los riesgos" sin llegar a apreciar los beneficios de la libertad de las partes.

          Desde el punto de vista juridico, si la legislacion no era mas especifica en las caracteristicas del techo, no veo porque sea fraude de ley ponerla muy alta. Pero incluso aunque lo hubiese sido, y esto es lo relevante, esto solo deberia haber sido un problema si los tipos de interes se hubiesen disparado. Los clientes hubieran tenido en ese caso motivo de queja. Las clausulas suelo, en comparacion, eran en su inmensa mayoria razonables en su diseño.

          No se puede tener un sistema contractual en el que, por tener una clausula B que "fuerza" la maquina, el Tribunal Supremo pueda eliminare la clausula A. Eso no tiene sentido alguno, como demuestra el horror de todos los juristas que han mirado al tema, y de generalizarse la idea llevaria al colapso del sistema contractual.

          • Hola Jesús, antes que nada decir que es un placer tenerte en el blog, por tus entradas y por tu disposición al diálogo, de veras.

            Obviamente, mi intención al escribir "la cláusula suelo no tiene sentido cuando el techo es irreal" no era en genérico, sino en el contexto de una legislación que obliga a tener ámbas, una cláusula suelo y una cláusula techo. Tal vez sea una medida intervencionista e ineficiente, pero ahí está.

            A partir de aquí, y ya en el ámbito del derecho, ya tengo poco que decir con pleno conocimiento de causa. Si según tu, la imposición de una cláusula techo ‘irreal’ no supone ningún problema legal, o solamente en el caso en el que los intereses hubiesen subido significativamente, pues tal vez. Que eso no sea causa de tener que anular la cláusula techo, pues tal vez también. Sí que muestra, creo, una falta de buena fe de parte de las entidades.

            Saludos de nuevo

            aleix

  • Jesús:

    Gracias por la claridad en la exposición. Faltaría comentar el papel de los notarios que intervinieron en estas operaciones:

    "El notario es un funcionario público del Estado que debe proporcionar a los ciudadanos la seguridad jurídica que promete la Constitución en su artículo 9º en el ámbito del tráfico jurídico extrajudicial. Al tiempo es un profesional del Derecho que ejerce en régimen de competencia. Esta doble cualidad garantiza su independencia." http://www.notariado.org/liferay/web/notariado/el-notario/quien-es-el-notario)

    ¿No defendieron los intereses de sus clientes -los acreditados, no las entidades, ojo- adecuadamente? ¿Tenían instrucciones de algún tipo de sus jefes en el Ministerio de Justicia? Estas, y otras cuestiones, son cuanto menos inquietantes, dado que hablamos de miles de operaciones.

  • No es esto algo parecido al caso de las preferentes?
    Si papa estado considera que no podemos entender determinados contratos, alguien deberia haber dimitido ya por permitirlos.

    • No veo porque nadie deba dimitir. El Tribunal Supremo "ha creado" ley de la nada con una interpretación, en mi opinion, totalmente infundada. No es culpa de nadie en el gobierno (sin ser yo defensor del actual gobierno ni mucho menos). En todo caso sería el ponente de la sentencia él que quizás debiera reconsiderar sus opciones profesionales.

      • Dimisiones a parte, el problema principal es que el regulador pueda hacer leyes que no sean claras y puedan ser invalidadas por la justicia. Sucede en todos los paises. Pero 10000M por una interpretacion de que se no se entendio lo que se firmabaes exagerado.

        Es una socializacion de perdidas pero al reves. Una clausula suelo mas baja que la negociada significa una diferencial mas alto. Si los tipos de interes hubieran sido mas altos, los bancos deberian estar en su derecho invalidar la clausula suelo y reclamar una compensacion

        Hay cosas que el regulador puede hacer. Por ejemplo, forzar que la informacion sea transparente (como las tarjetas de credito en USA, donde todos los parametros de la oferta tienen que estar tabulados), o prohibir conflictos de intereses (el que te informa del prestamo no tiene que ser el mismo que el que te lo venda).

        • No creo que este haya sido un caso de ambiguedad legislativa. Ha sido un caso, como explica esta entrada en Hay Derecho?

          http://hayderecho.com/2015/05/18/el-ts-y-las-clausulas-suelo-robin-hood-posmoderno-o-poder-judicial-legislativo/

          de legislacion desde un tribunal, que se ha "inventado" lo que no habia en ningun sitio. Como dice la misma:

          "la doctrina emanada del Tribunal Supremo relativa a las cláusulas suelo, aparte de errónea, atenta contra la seguridad jurídica y contra la actuación que todos esperamos de los órganos judiciales continentales."

          y hablando del TS:

          "un Robin Hood relativo y posmoderno, pero que cambia las reglas del juego entre los poderes del Estado. Estemos preparados."

          • (desde mi desconocimiento del lenguaje legal)

            Si a un tribunal sale rana y le da por invertarse reglas, creo que la mision del regulador deberia ser haceralas todavia mas claras. No he oido nada todavia sobre modificar este tipo de leyes de transparencia.

            Pero parece que en este caso hubo algun error del regulador, no?
            " la no transposición del art. 4.2 puede entenderse como una mayor protección al consumidor, pero parece que tal falta de trasposición fue un simple error parlamentario"

            • Da igual lo clara que se escriba una norma si el juez no quiere hacerle caso. Cualquier jurista que quiera crear una intrepretacion "creativa" de una norma siempre puede hacerlo. Es una de las consecuencias de emplear lenguaje humano, que es por definicion ambiguo, y de que una norma este dentro de un sistema juridico, que siempre tiene grados de interpretacion. Por eso es tan importante llamar la atencion ante las actuaciones de los tribunales que consideramos no justificadas.

  • Y el chantaje y los pactos para fijar precios, ninguna sentencia los ha declarado ilegales ? En ocasiones los bancos de forma muy clara informaban que había cláusula suelo y con cinismo aceptaban que eran condiciones abusivas pero si no se aceptaba no había préstamo hipotecario y si ibas a otro banco te encontrabas exactamente lo mismo
    Si preguntabas al notario solo contestaba " es lo que hay"
    Yo me encontré en esta situación para refinanciar una hipoteca a más largo plazo por no poder pagar la prima mensual, lo aceptaron a cambio de introducir una modificación que incluía, además de más plazo, un cláusula suelo muy elevada,o aceptaba o no podía pagar y me embargaban la vivienda
    Supongo que fuimos muchos en plena crisis que vivimos esta situación
    Informado que de bien informado, y me quedó muy claro que asumía la cláusula suelo y que me estaban chantajeando
    Mi pregunta es , no ha entrado la justicia en ningún caso similar a valorar esta situación ?

    • Efectivamente, en algunos casos eran abusivas por que te las imponian. Y de negociar el tipo de interes a cambio, nada de nada.

      Lo mismo pasaba con el tema del seguro obligatorio de la vivienda, yo les comente que ya lo gestionaria yo com mi aseguradora y les traeria la poliza. Que siendo obligatorio en ningun sitio pone que se lo tengas que contratar al banco justamente. Pues la respuesta fue que ni hablar del peluquin, sino hay seguro no hay hipoteca.
      Ademas, 'si solo son unos cuantos euros al mes que junto a los cientos de la hipoteca ni se notan'. Claro, como si es un centimo al año, no tengo por que regalarselo a nadie.

      Forzaron a la gente a contratar algo usando su posicion de fuerza en otro acuerdo que no tiene nada que ver. Y eso son practicas abusivas. Aprovechando que al tratarse de cantidades elevadas no se notara que te la estaban metiendo doblada con el seguro. Hasta que coges una calculadora.

      Esto va claramente en contra de la libre competencia. Y era generalizado. De aquellos polvos...

    • Sin entrar a valorar su experiencia concreta, dudo mucho de que existiesen pactos de precios entre entidades financieras. Recuerde que a un mismo precio se puede llegar por efecto de la competencia, que, francamente, pienso que es el caso. De hecho, la feroz competencia y el entorno de tipos de interés es la que ha empujado a las eeff. a incurrir en determinadas prácticas de riesgo y de comercialización abusiva.

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