Por Joan-Ramon Borrell, Carmen García, Juan Luis Jiménez y José Manuel Ordóñez de Haro.
Basado en: ‘25 years of leniency programs: a turning point in cartel prosecution’, Antitrust Chronicle, forthcoming.
Hace un cuarto de siglo que comenzó a aplicarse un instrumento diseñado para luchar contra la actividad secreta y encubierta de los cárteles: el programa de clemencia. Los miembros de un cartel se pueden beneficiar de un tratamiento favorable por parte de las autoridades de competencia (exención o reducción de multas) a cambio de que proporcionen pruebas directas de la existencia y operativa del mismo. Este nuevo programa se basó en la experiencia de los programas de delación aplicados a la mafia italiana durante los años ochenta (Ley Cossiga de 1979 o la Leggi sui pentiti de 1982), y en una máxima descrita por Porter: there is no honor among thieves.
En esta entrada, mostramos que la evidencia disponible respalda que los programas de clemencia han tenido un fuerte impacto en el diseño y la efectividad de las políticas anti-cartel, permitiendo el descubrimiento de numerosos cárteles existentes en el corto plazo, pero a largo plazo los descubiertos se han reducido de forma significativa. Esto no se debe a que los cárteles se vuelvan más secretos y se mantengan ocultos; por el contrario, mostramos que tras los programas de clemencia prevalecen los efectos de desestabilización y disuasión de los cárteles.
¿Qué dice la literatura académica?
Los fundamentos teóricos y las ventajas de los programas de clemencia han sido sustentados en los artículos seminales de Motta y Polo (2003) y Spagnolo (2004) y en la literatura académica posterior, que se centró en mostrar el efecto del programa de clemencia en el comportamiento de las empresas (Aubert, Rey y Kovacic, 2006); el incremento en la probabilidad de detección a lo largo del tiempo (Harrington, 2008); y en otros aspectos que mejoraban la detección y sanción de los cárteles (Feess y Wazl (2004), Motchenkova (2004), Chen y Harrington (2007), Hinloopen y Soeteven (2008), Harrington y Chang (2009) y Sauvagnat (2012). Desde un punto de vista empírico, resaltan los trabajos de Miller (2009), Brenner (2009), De (2010) y Zhou (2015).
Todos estos estudios mencionados obtienen la misma conclusión: los programas de clemencia dificultan la colusión. Sin embargo, tal y como ya advertía Harrington (2008), no se sabía en qué medida tenían influencia en el colapso de los cárteles existentes, o el efecto en disuadir a las empresas a cartelizarse.
¿Qué países han incluido programas de clemencia?
Comenzando por Estados Unidos en 1993, el gráfico que abre esta entrada (de Borrell et al., (2014)) muestra cómo ha sido el proceso gradual de adaptación de este instrumento de detección de cárteles.
La aplicación de este programa de delación ha supuesto una mejora en la percepción de la efectividad de la política de competencia por parte de los agentes económicos de entre un 10 y un 21 por ciento (Borrell et al., 2014).
¿Qué ha supuesto el programa para la Unión Europea?
Claramente la introducción del programa de clemencia en 1996 supuso un punto de inflexión en la lucha contra los cárteles. El éxito alcanzado por el programa en la detección de cárteles constituyó un factor clave para avanzar en la integración de la Unión Europea en la política de competencia.
Ordóñez-de-Haro, Borrell y Jiménez (2018) muestran que, aunque la prohibición de los cárteles ya venía recogida en los Tratados fundacionales de la Unión Europea, la lucha contra estos no mostró la misma determinación en su aplicación ni los mismos resultados antes y después de la introducción del programa de clemencia. Su análisis de todos los cárteles descubiertos y sancionados por la Comisión Europea, desde los inicios de la aplicación efectiva de la política de competencia hasta 2014, permite mostrar la incidencia del programa. Este se habría aplicado en el 94% de los casos desde 1998, consiguiendo aumentar sustancialmente la cuantía de las sanciones impuestas a los cárteles.
Gráfico 2: Cárteles sancionados por la Comisión Europea (1962-2014)
Fuente: Ordóñez-de-Haro et al., (2018).
El programa de clemencia de la Unión Europea consiguió sacar a la luz cárteles que habrían estado activos en periodos anteriores a la existencia del programa, contribuyendo decisivamente a alcanzar un máximo histórico en la detección de 47 cárteles que estaban activos en el año de su entrada en funcionamiento. La aplicación del programa muestra un importante efecto a corto plazo en el elevado número de cárteles descubiertos, mientras que su efecto a largo plazo se manifiesta en su capacidad disuasoria.
Gráfico 3: Cárteles activos por año y etapa en la que cada cartel comenzó a ser investigado por la Comisión Europea
Fuente: Ordóñez-de-Haro et al., (2018).
Desde la entrada en funcionamiento del programa, se observa una reducción en la duración de los cárteles descubiertos (véase cómo disminuye la longitud de las líneas del gráfico 4).
Gráfico 4. Fecha de nacimiento, muerte, apertura de investigaciones y sanción de cárteles desmantelados por la Comisión Europea
Fuente: Ordóñez-de-Haro et al., (2018).
Este súbito e inesperado éxito en el descubrimiento de carteles reforzó la posición de la Comisión Europea frente a algunos de los gobiernos de Estados miembros, particularmente frente a Alemania, que había sido especialmente crítico con la posición previa que calificaba de excesivamente discrecional en la persecución y sanción de cárteles.
¿Han desestabilizado los cárteles el programa de clemencia?
Borrell, García, Jiménez y Ordóñez-de-Haro (2018) investigan el efecto del programa de clemencia sobre la duración de los acuerdos colusorios. Para ello, utilizan información sobre los cárteles sancionados por la Comisión Europea entre 1980 y 2015, y por la autoridad española de la competencia de ámbito nacional (TDC, CNC y CNMC) entre 1995 y 2015.
Este análisis supone una aproximación empírica al modelo de creación y disolución de cárteles (Harrington y Chang, 2009), que permite inferir el efecto de un cambio en la política de competencia en la población latente de cárteles, a través del análisis de los cárteles descubiertos.
Según el modelo, si la probabilidad de detección y sanción aumenta, los cárteles menos estables se disuelven inmediatamente y salen de la población. Los que sobreviven tienen una mayor duración, y se observa también una mayor duración de los descubiertos en el corto plazo. A largo plazo, la duración observada puede ser mayor, ya que los cárteles menos estables no se forman; o menor, si los cárteles que eran estables pasan a disolverse antes.
Borrell, García, Jiménez y Ordóñez-de-Haro (2018) obtienen que la duración de los cárteles después de la implementación del programa de clemencia es, en el corto plazo, mayor que la duración de los cárteles antes de la aplicación del programa de clemencia. Por otra parte, la duración de los cárteles nacidos y disueltos tras la introducción de la política es menor que la del grupo de control antes de la política, lo que muestra una menor duración de los cárteles en el largo plazo. Estos resultados empíricos sustentan la efectividad del programa de clemencia en cuanto a sus efectos disuasorios.
¿Qué impacto tiene el programa de clemencia sobre los resultados de las empresas?
García (2018) estima el efecto causal de pertenecer a un cartel sobre los ingresos y los beneficios de las empresas cartelizadas (véase aquí). Al analizar si existen diferencias entre la rentabilidad de los cárteles que han solicitado acogerse al programa de clemencia y aquellos que han sido descubiertos por otros motivos, se obtiene que en el primer caso no se observa un aumento significativo de los ingresos de las empresas cartelizadas respecto al grupo, mientras que en el segundo sí (Gráfico 5).
Gráfico 5. Ingresos medios de empresas cartelizadas vs. no cartelizadas cuando alguna o ninguna de las empresas solicitaron el programa de clemencia
Fuente: García (2018)
Las empresas pertenecientes a cárteles en los que ninguna empresa solicitó el programa de clemencia, obtuvieron un incremento significativo de sus beneficios. Por el contrario, no ocurre lo mismo en aquellos cárteles que sí solicitaron acogerse a dicho programa (Gráfico 6).
Gráfico 6. Beneficio medios de empresas cartelizadas vs. no cartelizadas cuando alguna o ninguna de las empresas solicitaron el programa de clemencia
Fuente: García (2018)
Estos resultados son consistentes con uno o ambos de los efectos del programa de clemencia siguientes: (1) las empresas miembros de un cartel que no les está reportando ingresos o beneficios extras suficientes son más propensas a romper el acuerdo y solicitar el programa de clemencia; y/o (2) la mera existencia del programa restringe los sobreprecios impuestos, y los ingresos y beneficios extras de los miembros de los cárteles.
En resumen
El éxito alcanzado por los países pioneros en la implementación del programa de clemencia para combatir a los cárteles ha promovido su rápida adopción por parte de la mayoría de los demás países del mundo, lo que ha mejorado la eficacia percibida de la política de competencia no solo en los países más avanzados, sino también en los que estaban más atrasados en la aplicación de la política de competencia.
En la UE, la introducción del programa de clemencia fue además un punto crítico para consolidar a la Comisión Europea como el principal organismo supranacional a cargo de la aplicación pública de la política de competencia, una vez que el programa se convirtió en el principal motor para detectar, sancionar y disuadir a los cárteles, y también para el desarrollo de demandas judiciales de compensación por los daños y perjuicios causados por los ilícitos de competencia.
La evidencia acumulada y el análisis realizado durante los últimos años pone de manifiesto que los programas de clemencia han tenido claros efectos de desestabilización en los cárteles, que estos duran menos, y que los descubiertos tienen dificultades para cobrar sobreprecios y obtener ganancias supra-competitivas.
