Por Juan Delgado y Héctor Otero
La reciente sentencia del Tribunal General de la Unión Europea (TGUE) ratificando la sanción impuesta por la Comisión Europea (CE) al fabricante de microprocesadores Intel por valor de 1.060 millones de euros por abuso de posición de dominio supone un serio revés al papel del análisis económico en la aplicación del derecho de la competencia en Europa. Aunque las conclusiones del TGUE coinciden con las de la CE, los medios para llegar a ellas no. El TGUE califica de superfluo el análisis económico llevado a cabo por la Comisión y basa su argumentación en un análisis puramente formal de las prácticas sancionadas anclado en jurisprudencia de finales de los años 70. Con ello, no sólo la aplicación del derecho de la competencia en Europa se aleja de la norma internacional, sino que se pone en peligro su objetivo último: promover la competencia en beneficio de los consumidores.
Con anterioridad en este blog ya se han tratado revisiones jurisdiccionales españolas, que aunque no estrictamente equivalentes, también desechaban las conclusiones de la autoridad de competencia con argumentos alejados de la interpretación económica del derecho de la competencia (aquí, aquí y aquí).
La aplicación del derecho de la competencia ha sido testigo en las últimas décadas a nivel mundial de una creciente importancia del análisis económico en la fundamentación de sus decisiones, evolucionando de un análisis formal de las prácticas anticompetitivas hacia un análisis de sus efectos. Ello no debería sorprender: el derecho de la competencia está basado en conceptos económicos como el poder de mercado, la restricción de la competencia, la colusión o el impacto sobre el bienestar de los consumidores, por lo que resulta lógico que la aplicación del mismo se apoye sobre conceptos y métodos económicos. No obstante, esta creciente importancia del análisis económico choca con la jurisprudencia existente, que en muchos casos considera que una serie de conductas por parte de empresas dominantes (es decir, con un elevado poder de mercado) deben ser siempre prohibidas con independencia de sus efectos. El análisis económico se hace fundamental para distinguir entre prácticas legítimas en un entorno de competencia y prácticas que excluyen a competidores del mercado perjudicando al consumidor.
La sanción impuesta a Intel fue en su día la sanción más alta impuesta por la Comisión Europea por una infracción del derecho de la competencia europeo (posteriormente se ha sobrepasado esa cifra en tres ocasiones, en todos los casos por cárteles: Libor, Cristales de automóviles y E.ON-GDF Suez). Intel, el mayor fabricante de microprocesadores del mundo, ofrecía a sus compradores –los fabricantes de ordenadores– una serie de descuentos si compraban de forma exclusiva sus productos. La CE determinó, tras el análisis de los efectos de dichos descuentos, que la estructura los mismos tenía como efecto la exclusión del mercado de competidores tan o más eficientes que Intel y que ello era perjudicial para los consumidores ya que se limitaba su acceso a productos mejores y se reducía la innovación a largo plazo.
Los microprocesadores de Intel son considerados esenciales en el catálogo de los productores de ordenadores, lo que permitía a Intel utilizar su poder de mercado en la parte de mercado cautiva para hacerse con la parte del mercado “contestable”, es decir, aquella parte en la que los fabricantes de ordenadores se planteaban comprar productos alternativos.
La sentencia del TGUE acepta las conclusiones de la CE pero desecha el análisis económico para llegar a las mismas. El Tribunal califica de superfluo el análisis económico realizado por la CE para probar los efectos de los descuentos y considera, basándose en una sentencia de finales de los años 70 (la sentencia en el caso Hoffmann – La Roche), que “los descuentos condicionales por parte de una empresa dominante son, por su propia naturaleza, capaces de restringir la competencia y expulsar a los competidores del mercado”. Y, por tanto, concluye la sentencia, una empresa dominante, por el mero hecho de serlo, es merecedora de sanción si ofrece este tipo de descuentos.
La sentencia del TGUE en el caso Intel plantea varias cuestiones en relación al papel de la economía en la aplicación del derecho de la competencia:
En primer lugar, la sentencia no sólo nos deja sin trabajo a los economistas que nos dedicamos a esta materia sino que pone en peligro el objetivo último del derecho de la competencia que no es otro que aumentar el bienestar del consumidor. No está claro cómo reglas de decisión basadas en la forma y no en el efecto pueden beneficiar al consumidor: ¿son todos los descuentos basados en la exclusividad de las compras ofrecidos por empresas dominantes perjudiciales para el consumidor? Depende de la estructura y efectos de los mismos. La prohibición per se de todos los descuentos exclusivos implica la prohibición tanto de los que benefician al consumidor como de los que le perjudican. La sentencia limita las estrategias de las empresas dominantes y no garantiza que dicha limitación beneficie a los consumidores.
En segundo lugar, no queda claro cómo se deben incorporar los avances en el análisis económico de los mercados y la competencia en la aplicación de la legislación de defensa de la competencia. Algo que parecería lógico que fuera automático –que la interpretación de la ley estuviera en línea con la finalidad de la misma y con el estado actual de la ciencia– se convierte en un proceso complejo. Los avances de la ciencia económica en el análisis del funcionamiento de los mercados y de la competencia, aún cabiendo dentro de la redacción generalista de los artículos relevantes del Tratado Fundacional de la Unión Europea (artículos 101 y 102), no son tenidos en cuenta por el TGUE, que determina que la jurisprudencia tiene primacía sobre una interpretación actualizada del Tratado. Con ello, se pretende garantizar una malentendida “seguridad jurídica” por la que se mantienen los errores de interpretación del pasado con el objeto de mantener la consistencia temporal de las sentencias del Tribunal. La única vía de introducir mayor racionalidad económica en el análisis legal de las prácticas anticompetitivas parece ser la modificación legislativa.
Por último, la sentencia aleja la aplicación del derecho de la competencia en Europa de la tendencia internacional que combina el análisis legal y económico con el fin de identificar de forma precisa aquellas prácticas que afectan de forma negativa a la competencia y a los consumidores. Por ejemplo, en EEUU es incuestionable el papel de la economía en el análisis de si una práctica comercial por una empresa con un elevado poder de mercado es o no perjudicial para los consumidores. Ello confirma la tendencia marcada por el Tribunal en sentencias pasadas como la del caso Microsoft en la que el Tribunal también adopta un enfoque puramente formal o en los casos Wanadoo y Deustche Telekom en los que el Tribunal no analiza la evidencia económica alegando que “el control que (el Tribunal) ejerce sobre valoraciones económicas complejas hechas por la Comisión se limita necesariamente a comprobar si se respetaron las normas de procedimiento y de motivación, así como la exactitud material de los hechos, la falta de error manifiesto de apreciación y de desviación de poder”.
El papel del análisis económico es fundamental para que la aplicación de la legislación de defensa de la competencia identifique y sancione las prácticas de carácter restrictivo de la competencia que perjudiquen a los consumidores. Si los jueces se atienen a una lista prestablecida de prácticas prohibidas o no se pronuncian sobre “valoraciones económicas complejas” no se beneficia ni a la competencia, ni a las empresas ni a los consumidores. En tal caso, la legislación puede llegar a convertirse en un obstáculo al desarrollo de los mercados eficientes y no en un elemento promotor de la apertura de los mismos.
Hay 16 comentarios
Muy interesante su artículo. Estoy completamente de acuerdo con ustedes. Simplemente me planteo la pregunta de cómo es posible, sin recurrir a las herramientas que ofrece la Economía, saber cuando una práctica concertada o una categoría de prácticas concertadas pueden mejorar la producción o distribución de los productos. Responder a cuándo una práctica fomenta el progreso técnico o económico, creo que requiere el uso de dichas herramientas, lo mismo que responder a la pregunta de cuál es la participación de los consumidores o usuarios en los beneficios derivados de una práctica concreta. Todos estos supuestos, lo mismo si las restricciones son o no indispensables o si permiten o no eliminar una parte sustancial de la competencia, son ejemplos de supuestos de hecho de la normativa comunitaria que entran dentro del campo de trabajo de la Economía. Por ejemplo, es evidente que si hubiese una lista cerrada de supuestos en los que se fomenta el progreso económico no existirían investigaciones en la teoría del crecimiento. La Ley nunca va a poder seguir el ritmo de avance de la economía por la sencilla razón de que la Economía a la misma vez que ofrece algunas respuestas genera muchas preguntas, con lo que los temas económicos siempre habrán de ser objeto de análisis exhaustivo, alejado de prejuicios.
Reciban un cordial saludo y mi humilde apoyo a su lucha por defender la necesidad de la aplicación de la Economía en el Derecho de la Competencia.
Gracias Gonzalo. Efectivamente, ante realidades complejas no podemos adoptar reglas de decisión simples.
Juan
Aunque estoy de acuerdo con la entrada, no se si comparto tu idea de que "ante realidades complejas no podemos adoptar reglas de decisión simples". En un mundo complejo, los problemas de fallos de especificacion del modelo pueden ser muy grandes. Una regla de decision sencilla puede ser mas robusta. Es una idea que, por ejemplo, Lars Hansen repite siempre. En un contexto mas juridico, Richard Esptein argumenta lo mismo en "Simple Rules for a Complex World".
Podemos, por supuesto, discutir cual ha de ser esta regla sencilla, pero desde luego la sencillez en si misma no me parece un problema ex ante.
Jesús,
Estoy de acuerdo que en ocasiones una regla simple puede tener las mismas consecuencias que un análisis complejo pero hay que demostrar esa equivalencia probabilística previamente. En derecho de la competencia existen "safe harbours" que son reglas de decisión simples que recogen circunstancias en las que el impacto de ciertas conductas sobre la competencia es poco probable.
No creo haberme explicado bien. Mi preocupacion es con la robustez de nuestra regla frente a errores de especificacion del modelo (y por tanto "hay que demostrar esa equivalencia probabilística previamente" es un poco irrelevante).
Todos los modelos tienen errores de especificacion. Uno tiene que preocuparse por saber cuan robustas son sus decisiones frente a esos errores. En esas circunstancias, una adhesion a una regla formal no es obviamente inferior al empleo de analisis economico explicito. A fin de cuentas esa fue la motivacion de Milton Friedman para su regla de politica monetaria: en un mundo en el que los retardos de la politica monetaria son inciertos (donde empleo incertidumbre en el sentido tecnico de "ambiguity" en teoria de la decision), una regla de crecimiento monetario sencilla puede ser superior al uso de un model formal.
Y aunque creo que quizas Friedman pudo pecar de exceso, me parece tambien que la postura del TGUE es defendible intelectualmente. Aunque al final del dia yo tambien comparta vuestra preferencia por el uso explicito de modelos, el argumento en el post (o en la apelacion a reglas complejas) podria ser mas refinado.
Supongo que el problema es que a muchos abogados, y a no pocos ingenieros, les pones la fórmula de un equilibrio en un mercado o les hablas de "contrafactuales" y les da algo. En ciertos círculos, hasta una simple regresión se considera un artefacto demasiado sofisticado y por lo tanto sospechoso.
Insinuáis que en EEUU la cosa está mejor. ¿Cómo lo hacen ellos? ¿Cómo llegan los argumentos económicos a un tribunal? ¿Jueces especializados?
Jorge, discrepo. Creo que los abogados de competencia han asumido el papel del análisis económico. Yo trato con muchos abogados y creo que no es un problema de entendimiento entre abogados/economistas. Por eso me sorprende más que un alto tribunal adopte decisiones de este tipo. Una mayor formación de los jueces ayudaría pero sospecho que el problema tiene que ver también con la dificultad de innovar con la jurisprudencia.
Muchas gracias por el post. Dos comentarios, por si son de utilidad:
1) Este reciente artículo de Michelle Sovinsky precisamente propone un modelo estructural que permite distinguir el posible efecto positivo de la campaña de Intel con su posible efecto predatorio:
http://www.econ.uzh.ch/faculty/sovinsky/research/intel.pdf
Y concluye que la estrategia de Intel fue predatoria.
2) Creo que en lugar de quitar trabajo a los economistas esta sentencia lo que hace es poner de manifiesto que ¡tenemos mucho trabajo por hacer! Hace falta más pedagogía para convencer a los juristas de la importancia y utilidad de estas herramientas (a pesar de que a veces los resultados sean más ambiguos de lo que nos gustaría) y de tender más puentes aún entre el Derecho y la Economía. Así que gracias porque, didácticamente, este caso es un bello ejemplo que ilustra esta necesidad.
Gracias por la referencia Rosa. El argumento de la decisión de la Comisión Europea era menos sofisticado que el del artículo que referencias (en este sentido, y volviendo al comentario de Jesús, el análisis de la Comisión ya era una "regla simple" sin ser una regla puramente formal).
Mi post no pretende ser una rendición sino contribuir a la mayor integración de la economía y el derecho 🙂
Buen post. E ilustrativo.
Podríamos decir que los jueces hacen el mismo caso "escaso" de la estadística en su trabajo, ciertamente no pueden declarar "hechos probados" en base a inferencias estadísticas, correlaciones entre variables, o un análisis económico, pero sí podrían establecer el contexto, el marco de comprensión de un problema para localizar pistas e indicios.
Y no sólo en el derecho de la competencia.
Un buen ejemplo de la vieja dicotomía entre ciencias duras y blandas que hay que superar integrando.
Va por adelantado que problemas complejos precisan para su resolución de análisis técnicos y necesariamente complejos. No se si he comprendido adecuadamente el post, pero nos guste o no, es imposible vivir sin reglas lo mas ciertas posibles. Precisarán de interpretación (y el criterio finalista de la razón de la norma, en primer lugar), de comprensión del marco en el que se aplica y de mas cosas. Pero lo que no se puede sustituir es la norma y la regla por el informe económico de si el caso es bueno para el mercado, eso es puro voluntarismo. ¿Qué hacemos cuando haya sesudos informes contradictorios de cada parte? La seguridad jurídica no es un "formalismo" es un prerrequisito imprescindible para que haya un mercado que pueda calificarse como tal, al menos como lo entendemos hoy día.
En cuanto a que el Tribunal se limite a examinar la corrección de los actos que revisa y no entre mas allá de lo necesario, pues también es, dentro de un orden, razonable. Es un Tribunal, no una Comisión bis. Su papel no es sustituir al Ejecutivo comunitario. Cosas de la división de poderes.
Interesantísimo artículo en un asunto que plantea interrogantes y trasciende probablemente el tema de la mera competencia.
El caso de Intel es también muy específico con una posición de "market power" en la que a lo largo de los años se han producido algunos "out of court settlements" muy relevantes en un mercado en el que la "escala" es todo.
La "escala accesible" es poder y no solo de mercado, los procesadores veloces son, por ejemplo, absolutamente críticos para mantener el poder militar.
Además, la "escala" --como principio universal sacralizado-- genera externalidades que reciben escasa consideración. El "acceso a la escala" es percibido como un bien básico, un "basic good", que debería figurar en la lista de Finnis inmediatamente después de la vida y que sin embargo siempre tratamos ex-post. Como si fuera especie protegida o ley divina.
Es posible que en el mundo esté tomando cuerpo la reflexión de que equilibrar los "playing fields" quizás sea una forma --más justa y con menos externalidades a corto, medio y largo plazo-- de gestionar sociedades con una distribución ex-ante del poder.
Me parece una reflexión que también se debe hacer y que se debe estudiar y debatir en público. Porque no es posible que el paradigma funcione con tantas deficiencias y su regla central sea intocable.
Si Gerard organiza un seminario sobre el asunto me apunto.
Saludos y gracias por tocar el tema
Avocat,
No se pretende que el análisis económico sustituya a la norma sino que ayude a su interpretación (aunque si el análisis económico demostrase que la norma es incorrecta, entonces debería cambiarse la norma para que esta no sea ajena a la realidad que regula). El hecho de que existan informes complejos y contradictorios no exime al juez de dirimir cuál refleja "la verdad" (aunque sea sólo una verdad estadística, como refleja Paco).
Pd. Y estas son reflexiones de un economista con conocimientos jurídicos a nivel de usuario.
Como completamente lego en derecho y poco menos en economía de la competencia es posible que mis opiniones sean excesivamente ingenuas. Si consideramos dos premisas, la presunción de inocencia tanto para personas físicas como jurídicas y la necesidad del imperio de la ley la actuación del TGUE parece incuestionable.
Por el momento, salvo en muy contadas ocasiones, el análisis económico es incapaz de demostrar nada "sin asomo de duda razonable". Ejemplo de ello es la terminología utilizada en el documento aportado más arriba por Rosa Ferrer: "compatibilidad con conducta", "la actividad sugiere", "la metodología utilizada está basada en una serie de supuestos restrictivos...". Sin esa capacidad para determinar la culpabilidad individual lo único posible es recoger evidencias que permitan mejorar nuestro conocimiento de los mercados y en base a ello establecer reglas simples que resulten claras para las empresas y de fácil control por parte de las autoridades. Y hacerlas cumplir.
Hola Juan,
Muy buen post. También habia leido algo similar en este blog (http://chillingcompetition.com) donde señalan q bajo el art. 101 las conductas de exclusive dealing y loyalty rebates si son analizadas bajo un effects-based approach y no son restrictivas por objeto. Pero que bajo el art. 102 este análisis no se hace.
Me hubiese gustado una mayor discusión en el post de las justificaciones económicas de porque estas conductas son razonables en el caso Intel, pero supongo que por razones de espacio no fue posible.
Sin embargo apoyo las cuestiones q resaltas. Creo q estamos ante un "monopolio" de la ECJ y en muchas ocasiones de las mismas autoridades de competencia, incluyendo la CNMC, que se basan en la jurisprudencia de hace 5,10 o más años para definir hasta un mercado relevante y no entran a analizar si el mismo ha cambiado.
La "seguridad jurídica" es otra cosa: que las empresas sepan claramente si sus acciones son anticompetitivas o no. La propuesta del artículo de considerar los efectos económicos impide eso.
Lo ideal es prohibir cierta lista de acciones bien definidas, para que las empresas puedan identificarlas y evitarlas. Si en cambio la legalidad de una acción depende de un análisis económico, se entrevera todo.
Para adaptarse a los cambios en la economía, lo correcto es actualizar las leyes periódicamente, no cambiar la interpretación.
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